Les synthèses de Romain BOUCHIER

La Procédure en matière de Baux Commerciaux

ROMAIN BOUCHIER & COHESION ASSOCIATES

 Points-clés 

  1. Le juge des loyers commerciaux a une compétence exclusive pour se prononcer à titre principal sur le montant du loyer révisé ou renouvelé (V. n° 7 à 28). 
     
  2. Depuis la réforme issue du décret n° 2009-1693 du 29 décembre 2009, le tribunal de grande instance dispose d'une compétence exclusive pour statuer sur l'ensemble des litiges concernant un bail commercial, étant précisé qu'il peut, saisi d'une demande principale, se prononcer à titre accessoire sur le montant du loyer révisé et renouvelé (V. n° 29 à 31). 
     
  3. Les autres tribunaux, et notamment le tribunal de commerce, n'ont plus aujourd'hui qu'une compétence résiduelle (V. n° 32 à 37). 
     
  4. Le tribunal territorialement compétent lorsqu'une règle du statut est en cause est celui du lieu de la situation de l'immeuble (V. n° 38 à 40). 
     
  5. Les actions exercées en vertu du statut des baux commerciaux se prescrivent par deux ans. Pour les autres actions, il convient de se référer aux règles du droit commun qui ont été modifiées par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, le délai de prescription étant de cinq ans (V. n° 43 à 65). 
     

 

Sommaire analytique 

Introduction 

I. - Compétence 

A. - Compétence d'attribution 

1° Le juge des loyers commerciaux 

a) Compétence limitée 

b) Procédure spécifique 

2° Le tribunal de grande instance 

a) Au fond 

b) En référé 

3° Le tribunal de commerce 

a) Au fond 

b) En référé 

B. - Compétence territoriale 

C. - L'appel 

II. - Prescription extinctive 

A. - Délais de prescription 

1° Actions soumises à la prescription biennale 

a) Fixation du loyer 

b) Indemnité d'occupation due en application de l'article L. 145-28 du Code de commerce 

c) Indemnité d'éviction 

d) Congé 

e) Bail dérogatoire 

f) Suspension des effet de la clause résolutoire 

g) Requalification d'un contrat en bail commercial 

h) Sous-location 

i) Les anciens délais de forclusion 

2° Actions soumises à la prescription quinquennale de droit commun 

a) Paiement du loyer et des charges 

b) Restitution du dépôt de garantie 

c) Paiement de l'indemnité d'occupation de droit commun 

d) L'action en résolution du contrat 

B. - Régime de la prescription

 

Introduction 

1. – Règles spécifiques – Toute introduction d'une d'action en justice suppose de s'interroger au préalable sur la juridiction compétente. La réflexion est d'autant plus nécessaire lorsque le contentieux concerne un bail commercial, dans la mesure où ce contrat est soumis à des règles de compétence spécifiques et dérogatoires au droit commun. 

Le demandeur à l'action doit également se poser une autre question tout aussi essentielle. Peut-il encore agir à l'encontre de la partie adverse ? Il convient en effet d'être prudent dans la mesure où le statut des baux commerciaux prévoit à l'article L. 145-60 du Code de commerce un délai de prescription très court, puisqu'il est seulement de deux ans. 

2. – Compétence du juge de la mise en état – Le contentieux du bail commercial est soumis aujourd'hui à titre exclusif au tribunal de grande instance. Il en résulte qu'il convient de connaître avec précision les pouvoirs du juge de la mise en état qui se sont accrus en 2005. 

En effet, depuis le décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005 (Journal Officiel du 29 Décembre 2005. – V. aussi Circ. DACS n° 2006-04, 8 févr. 2006 : JCP G 2006, III, 20003), entré en vigueur le 1er mars 2006, le juge de la mise en état est seul compétent pour statuer sur les exceptions de procédure, – dont notamment la compétence – et sur les incidents mettant fin à l'instance (CPC, art. 771. – Sur cette réforme, V. R. Perrot, Décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005 : Procédures 2006, étude 3)

Certaines dispositions du décret précité étant sujettes à interprétation, la Cour de cassation a été saisie pour avis. Elle a considéré que "les incidents mettant fin à l'instance visés par le deuxième alinéa de l'article 771 du Code de procédure civile sont ceux mentionnés par les articles 384 et 385 du même code et n'incluent pas les fins de non-recevoir" (Cass. avis, 13 nov. 2006 : JurisData n° 2006-035868 ; Gaz. Pal. 2006, 2, jurispr. p. 3923). Le juge de la mise en état devra en conséquence décliner sa compétence s'il est interrogé sur un problème de prescription (V. en ce sens, Ord. Juge de la mise en état, 25 janv. 2007, SARL Eugénie c/ SCI du 95, boulevard Saint Germain, RG n° 05/18127, inédit)

3. – Rapport de la Commission Pelletier – Le groupe de travail chargé de réfléchir à la modernisation du statut des baux commerciaux a rendu son rapport en mai 2004. Ainsi que le partage Romain BOUCHIER, il a préconisé diverses modifications des règles de procédure, notamment d' "harmoniser divers délais de procédure, et de prescription et leur point de départ et supprimer la sanction de la forclusion en matière de refus de renouvellement avec refus d'indemnité d'éviction" (V. pour la consultation du rapport, http://www.justice.gouv.fr). Certaines de ces propositions ont aujourd'hui été intégrées dans le droit positif, notamment la disparition des délais de forclusion. 

4. – Codification – Les règles de procédure prévues par le statut des baux commerciaux n'avaient pas été codifiées en septembre 2000 dans le Code de commerce. 

Cette omission est aujourd'hui réparée, puisque ces règles (à l'exception des articles 33, 39 et 45) ont été intégrées dans la nouvelle partie réglementaire du Code de commerce, par le décret n° 2007-431 du 25 mars 2007 (Journal Officiel du 27 Mars 2007. – J.-P. Blatter, La codification quasiment définitive du décret du 30 septembre 1953 : AJDI 2007, p. 446)

I. - Compétence 

5. – Règles générales – Romain BOUCHIER relève avec intérêt qu'il aura fallu attendre de nombreuses années et plusieurs réformes pour qu'enfin le contentieux du bail commercial soit unifié auprès du tribunal de grande instance. 

A. - Compétence d'attribution 

6. – Règles applicables – Aux termes de l'article 33 du Code de procédure civile, la compétence d'attribution “est déterminée par les règles relatives à l'organisation judiciaire et par des dispositions particulières”. Or, le statut desbaux commerciaux contient des règles spécifiques de compétence d'attribution, précisées par les deux premiers alinéas de l'article R. 145-23 du Code de commerce : 

Les contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé sont portées, quel que soit le montant du loyer, devant le président du tribunal de grande instance ou le juge qui le remplace. Il est statué sur mémoire. 

Les autres contestations sont portées devant le tribunal de grande instance qui peut, accessoirement, se prononcer sur les demandes mentionnées à l'alinéa précédent. 

Le Président du tribunal de grande instance (ou le juge qui le remplace) est ainsi saisi des contentieux relatifs à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé. Le tribunal de grande instance est quant à lui compétent pour connaître des autres litiges nés de l'application d'une règle statutaire. 

Antérieurement au décret n° 2009-1693 du 29 décembre 2009, dès lors qu'une règle du statut n'était pas en cause (notamment le paiement des loyers et des charges, la délivrance du local donné à bail, l'action en résiliation, la répétition des sommes indûment versées...), il convenait de se reporter au droit commun. 

Jusqu'à la promulgation du décret n° 98-1231 du 28 décembre 1998, ce contentieux était soumis aux tribunaux d'instance, dès lors que l'article R. 321-2 du Code de l'organisation judiciaire disposait qu'il était compétent pour connaître “des actions dont le contrat de louage d'immeubles est l'objet, la cause ou l'occasion”

Le décret précité, applicable aux instances introduites avant le 1er mars 1999, lui a cependant retiré cette compétence (V. sur cette réforme, F. AuqueBaux commerciaux : la compétence recomposée ? Article 2 du décret n° 98-1231 du 28 décembre 1998 : JCP G 1999, Aperçu rapide p. 249. – S. Guinchard, L'ambition d'une justice civile rénovée : commentaire du décret n° 98-1231 du 28 décembre 1998 et de quelques aspects de la loi n° 98-1163 du 18 décembre 1998 : D. 1999, chron. p. 65. – J.-D. Barbier, La réforme de compétence en matière de baux commerciaux : Gaz. Pal. 1999, 2, doctr. p. 962. – J. Monéger, Le printemps des procédures : application en matière de baux et de copropriété : Loyers et copr. 1999, repère 4, p. 3)

Un second alinéa avait en effet été ajouté à l'article R. 321-2 du Code de l'organisation judiciaire, aux termes duquel étaient “exclues de la compétence du tribunal d'instance toutes les contestations en matière de baux à loyer d'immeubles ou de locaux à usage commercial, industriel ou artisanal régis par le décret n° 53-960 du 30 septembre 1953

Ainsi, a contrario le tribunal de grande instance apparaissait comme le tribunal naturel du demandeur à une action dont le contrat de bail commercial était l'objet, la cause ou l'occasion. Mais le décret précité n'ayant pas retiré la compétence matérielle du tribunal de commerce, cette juridiction pouvait être saisie de manière concurrente lorsque les conditions prévues par le Code de commerce se trouvaient réunies. 

La loi n° 2005-47 du 26 janvier 2005, avait ensuite introduit un nouvel article L. 321-2-1 au Code de l'organisation judiciaire, qui prévoyait aux termes de son second alinéa qu'étaient “exclues de la compétence du tribunal d'instance toutes les contestations en matière de baux visées par les articles L. 145-1 et L. 145-2 du Code de commerce

Cette nouvelle rédaction en ce qu'il n'était plus question des baux régis par le statut mais seulement de ceux visés aux articles L. 145-1 et L. 145-2 du Code de commerce, n'était pas sans poser des difficultés d'interprétation (l'article R. 321-2 a, par la suite, été abrogé par le décret n° 2005-460 du 13 mai 2005). On a pu en déduire que le contentieux des baux dérogatoires de l'article L. 145-5 du Code de commerce devraient être soumis aux tribunaux d'instance en application du premier alinéa de l'article L. 321-2-1 du Code de l'organisation judiciaire (V. en ce sens,CA Paris, 16e ch. B, 5 oct. 2006 : AJDI 2007, p. 199)

L'article L. 321-2-1 du Code de l'organisation judiciaire a aujourd'hui disparu, et le décret du n° 2009-1693 du 29 décembre 2009 a modifié les règles de compétence en accordant une compétence également exclusive au tribunal de grande instance pour statuer sur le contentieux du bail commercial même si une règle du statut n'est pas en cause. Le juge des loyers commerciaux et le tribunal de grande instance se partagent donc aujourd'hui le contentieux. 

1° Le juge des loyers commerciaux 

a) Compétence limitée 

7. – Loyer révisé et renouvelé – Le législateur a donné compétence au “président du tribunal de grande instance ou [...au] juge qui le remplace”, que l'on appelle plus communément le juge des loyers commerciaux, pour statuer sur “les contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé”, et ce “quel que soit le montant du loyer” (C. com., art. R. 145-23, al. 1er)

Le juge des loyers commerciaux dispose d'une compétence exclusive pour se prononcer à titre principal sur le montant du loyer révisé et renouvelé (Cass. 3e civ., 11 oct. 1978 : D. 1979, inf. rap. p. 53. – CA Paris, 14e ch. A, 13 févr. 1991 : JurisData n° 1991-022876 ; D. 1991, inf. rap. p. 72 ; Loyers et copr. 1991, comm. 472). Par révision du loyer, le législateur entend les règles de modification du loyer déterminées par le statut des baux commerciaux, à savoir essentiellement la révision triennale (C. com., art. L. 145-38) et la révision visée à l'article L. 145-39 du Code de commerce (CA Paris, Pôle 5, ch. 3, 10 nov. 2010 : JurisData n° 2010-026752) 

Le juge des loyers commerciaux est d'ailleurs tenu de vérifier sa propre compétence (CA Paris, 1re ch. urg., 15 févr. 1989 : D. 1989, inf. rap. p. 82. – V. aussi TGI Paris, 11 déc. 1974 : Ann. loyers 1975, p. 921. – TGI Tours, 21 nov. 1984 : JurisData n° 1984-044494. – J. Derruppé, R. Maus, G. Brière de l'Isle et P. Lafarge, Baux commerciaux : 1979, n° 758, p. 409) : 

CA Paris, 1re ch. urg., 15 févr. 1989, préc. 

En présence de ces dispositions d'ordre public [art. 29 du décret du 30 septembre 1953], le juge des baux commerciaux est tenu de vérifier sa propre compétence et c'est à juste titre qu'il se déclare d'office incompétent au profit de la formation collégiale, après avoir relevé que le bailleur conteste le principe même du renouvellement du bail invoqué. 

Sa compétence est cependant restreinte puisque limitée aux deux hypothèses limitativement énumérées par la disposition précitée, à savoir la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé. 

Ainsi, le juge des loyers commerciaux ne peut statuer sur les questions accessoires qui seraient soulevées par l'une ou l'autre des parties, s'agissant notamment de la date d'effet du renouvellement (CA Nîmes, 1re ch. A, 19 nov. 2006 : JurisData n° 2006-324650. – Cass. 3e civ., 24 févr. 1999 : JurisData n° 1999-000774 ; Bull. civ. 1999, III, n° 45 ; Loyers et copr. 1999, comm. 215, obs. Ph.-H. Brault et C. Mutelet ; D. 1999, inf. rap. p. 79 ; RD imm. 1999, p. 474, obs. J. Derruppé), de l'indemnité d'occupation (TGI Paris, réf., 16 janv. 1973 : JCP G 1973, II, 17469, obs. B. Boccara. – TGI Paris, 2 févr. 1973 : Gaz. Pal. 1973, 1, jurispr. p. 440), du principe durenouvellement (CA Paris, 1re ch. urg., 15 févr. 1989, préc.), de l'opposabilité du congé et de l'assiette du bail (CA Paris, 16e ch. B, 10 mars 1995 : JurisData n° 1995-021609 ; Loyers et copr. 1996, comm. 27, obs. Ph.-H. Brault), du rajustement et de la révision du dépôt de garantie (Trib. Paris, 11 déc. 1974 : Ann. Loyer 1975, p. 921), de la durée du bail (TGI Versailles, 28 oct. 1997 : Administrer janv. 1998, p. 41, obs. B. Boccara, D. Lipman-Boccara et M.-L. Sainturat), de la modification de la clause d'indexation (CA Nîmes, 1re ch. A, 14 nov. 2002 : JurisData n° 2002-206904), de la surface des locaux loués (CA Bordeaux, 2e civ., 9 nov. 2009 : JurisData n° 2009-018311), des travaux de réfection réalisés (CA Paris, 1re ch. D, 11 déc. 2002 : JurisData n° 2002-201802)ou de la validité du congé (CA Versailles, 12 ch. sect. 1, 11 janv. 2007 : Oil France c/ Gecina et Sté des pétroles Shell, RG n° 06/03813, inédit)

En revanche, il se considère compétent pour statuer, sur l'action en fixation des intérêts portant sur le loyer (CA Paris, 16e ch., 16 nov. 1977 : Gaz. Pal. 1977, 2, jurispr. p. 650), et sur l'action en rajustement du loyer exercée en application de l'article L. 145-31 du Code de commerce, un mémoire préalable devant être spécifiquement délivré dans cette hypothèse (Cass. 3e civ., 7 févr. 2007 : JurisData n° 2007-037240 ; Bull. civ. 2007, III, n° 19 ; D. 2007, p. 584, obs. Y. Rouquet ; Administrer avr. 2007, p. 27, note J.-D. Barbier)

Saisie d'une question qui ne relève pas de sa compétence, le juge des loyers commerciaux devra surseoir à statuer et renvoyer l'affaire devant le tribunal de grande instance, qui pourra d'ailleurs, conformément à l'article R. 145-23 du Code de commerce, être saisi à titre accessoire de la fixation du loyer (V. infra n° 30)

On relèvera que pour simplifier la procédure, la Commission Pelletier a proposé de donner compétence au juge des loyers commerciaux pour statuer sur toutes questions de droit préalables à la détermination du loyer, solution qui aurait le mérite d'éviter de ralentir la procédure de fixation du loyer (rapp. p. 77 : http://www.justice.gouv.fr)

b) Procédure spécifique 

8. – Ordre public – Selon la jurisprudence, les articles R. 145-23 et suivants du Code de commerce qui prévoient une procédure spécifique devant le juge des loyers commerciaux, sont d'ordre public. 

Il résulte en effet d'une décision de la Cour de cassation que si les articles précités ne sont pas déclarés "d'ordre public par une disposition précise, il apparaît, eu égard à son caractère impératif découlant de sa nature de texte de procédure, qu'il s'impose comme tel aux justiciables, ayant été édicté dans le Code de l'organisation judiciaire et dans l'intérêt d'une meilleure administration de la justice et non dans l'intérêt particulier de l'une ou l'autre des parties" (Cass. 3e civ., 10 juin 1971 : Bull. civ. 1971, III, n° 374 ; D. 1971, somm. p. 187 ; AJPI 1972, p. 150. – V. aussi Cass. 3e civ., 4 oct. 1972 : Bull. civ. 1972, III, n° 494 ; JCP G 1972, IV, p. 250. – CA Paris, 16e ch. B, 10 mars 1995 : V. supra n° 7. – V. cependant, CA Paris, 16e ch. B, 21 nov. 1997 : JurisData n° 1997-023418 ; Loyers et copr. 1998, comm. 43, obs. Ph.-H. Brault et C. Mutelet : "Le mémoire du demandeur prévu par lesarticles 29 et suivants du décret du 30 septembre 1953 est un préalable procédural obligatoire auquel l'assignation subséquente ne supplée pas, mais ne relève pas pour autant de l'ordre public"). 

1) La phase de conciliation 

9. – Commission départementale de conciliation – Afin d'aider les parties à trouver une solution amiable sur le montant du loyer renouvelé, le législateur a créé une commission indépendante, qui peut être saisie avant tout procès devant le juge des loyers commerciaux. 

L'article L. 145-35, alinéa 1er, du Code de commerce dispose en effet que “les litiges nés de l'application de l'article L. 145-34 sont soumis à une commission départementale de conciliation composée de bailleurs et de locataires en nombre égal et de personnes qualifiées. La commission s'efforce de concilier les parties et rend un avis”

Sa compétence est ainsi limitée puisqu'elle ne peut donner son avis sur le loyer révisé et sur le loyer des baux renouvelés portant sur un terrain (C. com., art. R. 145-9), un local monovalent (C. com., art. R. 145-10) ou un local à usage de bureaux (C. com., art. R. 145-11. – V. par exemple, CA Paris, 16e ch. B, 24 sept. 1992 : Loyers et copr. 1992, comm. 394, obs. Ph.-H. Brault. – CA Paris, 16e ch. A, 27 mai 1998 : JurisData n° 1998-021665 ; Loyers et copr. 1999, comm. 13, obs. Ph.-H. Brault et C. Mutelet)

La commission est d'ailleurs seulement compétente pour rendre un avis sur la valeur locative. Conformément aux termes de l'article D. 145-18, alinéa 1er, du Code de commerce, elle ne peut se prononcer sur les motifs de déplafonnement invoqués par le bailleur : “[...] À défaut de conciliation, la commission émet un avis faisant apparaître les points essentiels du désaccord des parties et la proposition motivée de la commission concernant la variation du loyer”

10. – Procédure – Pour saisir la commission, ainsi que le rappelle Romain BOUCHIER, il suffit d'envoyer une lettre recommandée avec accusé de réception à son secrétariat (C. com., art. D. 145-17), aux termes de laquelle, après un bref rappel des faits et de la procédure, il conviendra de solliciter la convocation des parties à une prochaine séance. Cette lettre doit être accompagnée des mémoires déjà échangés et des pièces essentielles, s'agissant des copies du bail, du congé ou de la demande de renouvellement, des plans... Il est en outre recommandé d'établir une fiche synthétique reprenant les clauses essentielles du bail, les surfaces réelles et pondérées, les calculs du loyer plafonné et déplafonné. 

L'article L. 145-35, alinéa 3, du Code de commerce, précise que “la commission est dessaisie si elle n'a pas statué dans un délai de trois mois”. La jurisprudence n'a pas, à notre connaissance, été interrogée sur la question de savoir s'il convenait de prendre comme point de départ la date d'expédition ou de réception. On peut cependant admettre que cette dernière solution semble mieux adaptée. 

Dès lors qu'une des parties a demandé à être convoquée par la commission, le juge des loyers commerciaux qui aurait été parallèlement saisi ne pourrait statuer tant que le délai de trois mois n'aura pas expiré (C. com., art. L. 145-35, al. 2). La commission ne doit d'ailleurs pas seulement convoquer les parties durant ce délai,mais elle doit aussi rendre son avis. 

11. – Saisine facultative – La question de l'obligation de saisir la commission se pose régulièrement en jurisprudence. La plupart des juridictions du fond ont admis que les parties pouvaient se dispenser d'une telle saisine (CA Chambéry, 20 févr. 1990 : Gaz. Pal. 1990, 2, somm. p. 420, obs. Ph.-H. Brault. – CA Paris, 16e ch. B, 13 mai 1993 : Gaz. Pal. 1993, 2, somm. p. 587, note J.-D. Barbier. – CA Paris, 16e ch. B, 6 mars 1998 :JurisData n° 1998-020369 ; Loyers et copr. 1998, comm. 161, obs. Ph.-H. Brault et C. Mutelet. – CA Chambéry, ch. civ. 13 juin 2001 : JurisData n° 2001-146869. – V. en sens contraire, TGI Limoges, 12 oct. 1989 : D. 1990, somm. p. 254, obs. L. Rozès. – CA Dijon, ch. civ. B, 10 juin 2004 : JurisData n° 2004-252363). L'article L. 145-35 et les articles et D. 145-12 et suivants du Code de commerce ne précisent d'ailleurs pas qu'il s'agit d'une formalité obligatoire. 

La Cour de cassation a tout d'abord considéré que si aucune des parties n'avait saisi la commission à la date des débats devant le juge des loyers commerciaux, ce dernier n'était pas tenu de surseoir à statuer (Cass. 3e civ., 3 févr. 1993 : JurisData n° 1993-000161 ; Bull. civ. 1993, III, n° 13 ; D. 1993, inf. rap. p. 58 ; Loyers et copr. 1993, comm. 311, obs. Ph.-H. Brault et C. Mutelet ; Administrer août/sept. 1993, p. 19, note J.-D. Barbier ; AJPI 1994, p. 40). Cependant, dans un arrêt du 30 juin 2004, elle a censuré une Cour d'appel, sous le visa de l'article 455 du Code de procédure civile, pour ne pas avoir répondu aux écritures des locataires qui faisaient valoir que l'action introduite par les bailleurs était irrecevable, faute d'avoir préalablement saisi la commission (Cass. 3e civ., 30 juin 2004 : D. 2005, p. 358, obs. Y. Rouquet ; JCP E 2005, 863, p. 968, obs. J. Monéger et H. Kenfack ; Gaz. Pal. 2005, 1, jurispr. p. 1253, obs. C.-E. Brault ; RJ com. 2004, p. 468, obs. F. Auque). Suite à cet arrêt la doctrine s'est demandée s'il s'agissait d'un revirement. La Cour de cassation a précisé sa position par la suite en jugeant que la saisine de la commission de conciliation était facultative(Cass. 3e civ., 10 mars 2010, n° 09-10.344 : JurisData n° 2010-001539 ; Loyers et copr. 2010, comm., 139 ; D. 2010, p. 763, obs. Y. Rouquet ; AJDI 2010, p. 633, obs. J.-P. Blatter)

12. – Rôle – L'objectif principal de la commission est de permettre la conciliation des parties sur le montant du loyer du bail renouvelé. Aux termes de l'article D. 145-18 du Code de commerce, “en cas de conciliation, il est dressé un acte signé des parties”. Selon la jurisprudence, l'accord qui en résulte a force obligatoire (Cass. 3e civ., 14 juin 1995 : JurisData n° 1995-001497 ; Bull. civ. 1995, III, n° 146 ; RJDA 1995, n° 947 ; Loyers et copr. 1996, comm. 214, obs. Ph.-H. Brault et C. Mutelet. – TGI Versailles, 3e ch., 11 sept. 2000 : JurisData n° 2000-131051 ; Loyers et copr. 2001, comm. 39, obs. Ph.-H. Brault et P. Pereira)

À défaut de conciliation, il est rendu un avis consultatif au regard des éléments transmis (Cass. 3e civ., 31 mars 1998 : JurisData n° 1998-001706), et ce “même si les parties, dûment convoquées, ne sont ni présentes ni représentées” (C. com., art. D. 145-17). Cet avis est notifié aux parties par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, et fait “apparaître les points essentiels du désaccord des parties et la proposition motivée de la commission concernant la variation du loyer” (C. com., art. D. 145-18)

13. – Projet de réforme – La Commission Pelletier a proposé d'étendre le champ de compétence des commissions de conciliation en créant un article L. 145-35-1 aux termes duquel, “la commission peut en outre être saisie à tout moment des litiges relatifs au dépôt de garantie, aux charges et travaux”. Elle propose par ailleurs de "réaffirmer" le caractère facultatif de cette saisine (rapp. p. 87 : http://www.justice.gouv.fr)

2) Une procédure sur mémoires 

14. – Procédure écrite – L'article R. 145-23, alinéa 1er, du Code de commerce (dispose que, le président du tribunal de grande instance statue sur mémoire. La procédure est donc écrite. 

15. – Mémoire préalable – La première étape dans la fixation judiciaire du loyer consiste à rédiger et à délivrer à la partie adverse un mémoire préalable. Il s'agit d'un acte essentiel, l'article R. 145-27, alinéa 1er, du Code de commerce, précisant que “le juge ne peut, à peine d'irrecevabilité, être saisi avant l'expiration d'un délai d'un mois suivant la réception par son destinataire du premier mémoire établi” (V. sur le délai d'un mois, TGI Reims, 6 nov. 2003 : RJ com. 2004, p. 465, obs. F. Auque). Un mémoire préalable doit impérativement précédé l'assignation, à défaut celle-ci est nulle (Cass. 3e civ., 26 oct. 2011 : JurisData n° 2011-023499)

Ainsi, selon la cour d'appel de Paris (CA Paris, 16e ch. B, 11 oct. 1996 : JurisData n° 1996-022720), "le mémoire prévu par l'article 29-1 du décret du 30 septembre 1953 est un acte préalable indispensable à la validité de l'assignation et constitue incontestablement un acte indissociable de la procédure devant le juge de la propriété commerciale". 

Les parties ne sauraient convenir dans le bail commercial lui-même, de ne pas utiliser de mémoires, car comme rappelé précédemment les articles R. 145-23 et suivants du Code de commerce sont d'ordre public (V. supra n° 7)

Le mémoire préalable ne peut être remplacé par un autre acte, notamment par la demande initiale en révision(Cass. 3e civ., 5 juill. 1983 : Bull. civ. 1983, III, n° 156. – Cass. 3e civ., 15 nov. 2006 : JurisData n° 2006-035903 ; Bull. civ. 2006, III, n° 224 ; JCP E 2007, 1001)

Si d'aventure l'une des parties produisait des conclusions, leur nullité serait encourue, s'agissant selon la jurisprudence d'une irrégularité de fond (Cass. 3e civ., 24 juin 1998 : JurisData n° 1998-002872 ; Bull. civ. 1998, III, n° 131 ; Gaz. Pal. 1998, 2, somm. p. 624, obs. J.-D. Barbier ; D. 1998, inf. rap. p. 181 ; D. affaires 1998, p. 1354, obs. Y. Rouquet ; Loyers et copr. 1999, comm. 69, obs. Ph.-H. Brault. – CA Paris, 16e ch. A, 10 janv. 2001 : JurisData n° 2001-134342 ; Gaz. Pal. 2001, 2, somm. p. 1249, obs. Ph.-H. Brault. – Cass. 3e civ., 30 avr. 2003 : JurisData n° 2003-018807 ; Loyers et copr. 2003, comm. 159, obs. Ph.-H. Brault et P. Pereira-Osouf ; Administrer juill. 2003, p. 32, obs. B. Boccara et D. Lipman-Boccara ; D. 2003, p. 1437, obs. Y. Rouquet ; Rev. loyers 2003, p. 442, obs. G. de Maillard. – CA Paris, 16e ch. A, 21 mars 2005 : JurisData n° 2005-266287 ; Loyers et copr. 2005, comm. 160, obs. Ph.-H. Brault. – Cass. 3e civ., 5 avr. 2005 : AJDI 2005, p. 577. – CA Paris, 16e ch. A, 26 avr. 2006 : Administrer août/sept. 2006, p. 47, obs. D. Lipman-Boccara. – CA Paris, 16e ch. A, 8 nov. 2006 : JurisData n° 2006-316110 ; Loyers et copr. 2007, comm. 29, obs. Ph.-H. Brault ; AJDI 2007, p. 135. – Cass. 3e civ., 13 déc. 2006 : JurisData n° 2006-036461 ; Bull. civ. 2006, III, n° 247 ; JCP G 2007, IV, 1164 ; D. 2007, p. 230, obs. Y. Rouquet ; Rev. loyers 2007, p. 83, obs. C. Quément ; AJDI 2007, p. 472, obs. J.-P. Blatter)

On notera que la jurisprudence considère que les mémoires délivrés avant la saisine du juge des loyers commerciaux ne sont pas des actes de procédure (CA Paris, 16e ch., 25 oct. 1977 : Gaz. Pal. 1978, 1, jurispr. p. 108, obs. Ph.-H. Brault ; AJPI 1978, p. 390, obs. C. Thomas-Degouy. – Cass. 3e civ., 10 févr. 1981 : Bull. civ. 1981, III, n° 27. – CA Paris, 16e ch. B, 10 janv. 2001 : JurisData n° 2001-134342. – Contra, pour les mémoires délivrés postérieurement, V. infra n° 27), mais aux termes de l'article 33 du décret du 30 septembre 1953 (non codifié), ils interrompent la prescription (V. infra n° 64)

Le rapport Pelletier comporte une proposition tendant à "supprimer le caractère préalable du mémoire et, par voie de conséquence, le délai d'un mois séparant la notification de l'assignation en fixation du loyer" (rapp. p. 77 : http:// www.justice.gouv.fr)

16. – Contenu – L'article R. 145-24 du Code de commerce précise le contenu du mémoire préalable : 

Les mémoires indiquent l'adresse de l'immeuble donné à bail ainsi que : 

1° Pour les personnes physiques, leurs nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ; 

2° Pour les personnes morales, leurs dénomination et siège social, ainsi que le titre et les nom et prénoms de leur représentant légal. 

En outre, selon l'article R. 145-25 du Code de commerce : 

Les mémoires contiennent : 

1° Une copie de la demande en fixation de prix faite, selon le cas, en application de l'article L. 145-11 ou en application de l'article R. 145-20 ; 

2° L'indication des autres prétentions ; 

3° Les explications de droit et de fait de nature à justifier les prétentions de leur auteur ou à réfuter celles de l'autre partie. 

Les mémoires doivent être impérativement signés par les parties ou leurs représentants (V. par exemple pour la signature d'un huissier ayant reçu un mandat spécial et exprès, CA Paris, 16e ch. A, 10 nov. 1999 :JurisData n° 1999-101077). Il est assez rare en pratique que les cours et tribunaux soient confrontés à des difficultés concernant la signature. On trouve cependant certaines décisions ayant prononcé la nullité (CA Versailles, 12e ch. sect. 1, 19 oct. 2000 : JurisData n° 2000-143289 ; AJDI 2000, p. 425, obs. Ch.-H. Gallet. – V. aussi, CA Paris, 16e ch. B, 11 oct. 1996 : JurisData n° 1996-022720). Cette solution a même été retenue alors que la lettre accompagnant l'acte était signée (TGI Nanterre, 21 nov. 1997 : JurisData n° 1997-910373 ; AJDI 1998, p. 529, obs. Ch.-H. Gallet. – Contra, TGI Paris, 23 mars 1995 : AJDI 1998, p. 529, obs. Ch.-H. Gallet).La Cour de cassation est cependant plus restrictive. Selon elle, il ne s'agit pas d'une irrégularité de fond (CPC, art. 117), mais seulement de forme (CPC, art. 112), rendant nécessaire la preuve d'un grief (Cass. 3e civ., 13 févr. 2002 : JurisData n° 2002-013006 ; Bull. civ. 2002, III, n° 38. – V. aussi en ce sens, CA Paris, 16e ch. A, 24 mai 2000 : JurisData n° 2000-118269 ; Loyers et copr. 2001, comm. 68, obs. Ph.-H. Brault et C. Mutelet. – CA Lyon, 27 oct. 2009 : JurisData n° 2009-018646)

Il est certes convenu que les mémoires doivent contenir une copie de la demande en fixation du prix, mais à défaut il ne s'agit pas d'une irrégularité de fond (Cass. 3e civ., 16 juin 2010 : JurisData n° 2010-009472 ; Bull. civ. 2010, III, n° 121 ; Loyers et copr. 2010, comm. 257, obs. P.-H. Brault ; Administrer août-sept. 2010, p. 2, obs. J.-D. Barbier)

Lorsque le mémoire est lacunaire ou erroné, la nature de la nullité (vice de forme ou vice de fond) dépendra des circonstances. La preuve d'un grief a ainsi été exigée, pour l'omission par le bailleur de l'indication du siège social, ainsi que des titres, nom et prénom de son représentant légal (CA Poitiers, ch. civ., 15 mai 1991 : Rev. loyers 1992, p. 284 ; Rev. huissiers 1992, p. 726, note D. Vidal) et pour l'erreur sur le lieu de délivrance(CA Paris, 16e ch. A, 13 mars 2002 : JurisData n° 2002-178559)

Sont en revanche des irrégularités de fond, l'erreur sur le destinataire (Cass. 3e civ., 18 nov. 1998 :JurisData n° 1998-004359 ; Bull. civ. 1998, III, n° 216 ; Loyers et copr. 1999, comm. 42, obs. Ph.-H. Brault et C. Mutelet ; D. affaires 1999, p. 63, obs. Y. Rouquet ; Rev. loyers 1999, p. 112, obs. G. Teilliais. – CA Paris, 16e ch. A, 13 oct. 1999 : JurisData n° 1999-024505 ; Loyers et copr. 2000, comm. 45, obs. Ph.-H. Brault et C. Mutelet : "L'erreur commise à l'acte de notification du mémoire du 12 mai 1997 quant au nom de la société destinataire ne peut être considérée comme une erreur purement matérielle constitutive d'un vice de forme mais constitue une irrégularité de fond") et l'absence de notification (CA Paris, 16e ch. A, 4 nov. 1980 : Gaz. Pal. 1981, 1, somm. p. 21, obs. Ph.-H. Brault. – CA Versailles, 12e ch., 2e sect., 28 nov. 2002 :JurisData n° 2002-263628. – CA Versailles, 12e ch., 2e sect., 3 févr. 2005 : JurisData n° 2005-269847 ; Loyers et copr. 2005, comm. 137, obs. Ph.-H. Brault)

17. – Forme – Aux termes de l'article R. 145-26 du Code de commerce, le mémoire préalable doit être notifié à l'autre partie par lettre recommandée avec demande d'avis de réception (V. pour le rappel de cette règle,CA Chambéry, ch. civ., 11 mai 1999 : JurisData n° 1999-044021 ; Loyers et copr. 1999, comm. 268, obs. Ph.-H. Brault). L'utilisation d'un acte extrajudiciaire est parfois recommandée, surtout en cas d'expiration prochaine du délai de prescription. Il est d'usage que les mémoires en réponse ou en réplique soient transmis d'avocat à avocat, les clients élisant le plus souvent leur domicile chez leur conseil. Mais afin d'éviter d'éventuelles difficultés postérieures, il est fortement recommandé de notifier également les mémoires à la partie adverse en cas d'élection de domicile et impératif de notifier en l'absence d'élection de domicile. 

L'envoi d'une lettre simple ne permettra pas au mémoire de jouer son rôle interruptif de prescription (Cass. 3e civ., 2 oct. 1996 : Bull. civ. 1996, III, n° 201 ; Gaz. Pal. 1997, 2, pan. jurispr. p. 162. – Cass. 3e civ., 2 févr. 2005 : JurisData n° 2005-026758 ; Bull. civ. 2005, III, n° 21). La Cour de cassation a même retenu qu'à défaut d'avoir adressé le mémoire après expertise par lettre recommandée avec accusé de réception, toute la procédure est éteinte pour nullité de fond (Cass. 3e civ., 22 nov. 2011 : JurisData n° 2011-026367)

18. – Destinataire – Le mémoire doit être notifié à l'autre partie, à son siège social pour une personne morale, ou à son domicile, s'il s'agit d'une personne physique. Il conviendra par ailleurs au bailleur de notifier, à titre de précaution, le mémoire dans les lieux loués. Il faudra enfin ne pas oublier d'avoir égard aux clauses d'élection de domicile. On précisera que l'article R. 145-26 du Code de commerce prévoit que, “la notification est valablement faite par le locataire au gérant de l'immeuble”

La notification du mémoire doit être faite à chacun des titulaires du bail (CA Paris, 16e ch. A, 21 mars 2007 :JurisData n° 2007-331641), soit en cas de décès, à l'ensemble des héritiers, sous peine de nullité (CA Versailles, 12e ch., 2e sect., 3 févr. 2005, cité supra n° 16. – V. aussi l'arrêt de rejet, Cass. 3e civ., 4 mai 2006 : JurisData n° 2006-033367 ; Loyers et copr. 2006, comm. 181, obs. P. Pereira-Osouf ; Administrer août/sept. 2006, p. 46, obs. D. Lipman-Boccara ; AJDI 2006, p. 567)

19. – Mémoire en réplique – Le contractant ayant reçu le mémoire préalable devra répondre par l'envoi d'unmémoire en réplique avant l'audience du juge des loyers commerciaux, dans la mesure où la procédure est écrite, et suffisamment à l'avance afin de respecter le principe du contradictoire posé notamment par les articles 15 et 16 du Code de procédure civile, et l'article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales. 

Les formalités prévues par l'article R. 145-24 du Code de commerce devront être respectées. Mais le mémoire en réplique peut ne “comporter que les explications de droit ou de fait” (C. com., art. R. 145-25)

3) Une procédure à jour fixe 

20. – Procédure à respecter – Si le mémoire est un préalable nécessaire, il n'est pas un lien juridique d'instance. Il est en effet nécessaire que l'une ou l'autre des parties saisisse le président du tribunal par voie d'assignation (TGI Nice, 27 juin 2005 : D. 2005, p. 2220, obs. Y. Rouquet). Pour ce faire, aux termes de l'article R. 145-27, alinéas 2 et 3 du Code de commerce : 

La partie la plus diligente remet au greffe son mémoire aux fins de fixation de la date de l'audience. Elle y annexe les pièces sur lesquelles elle fonde sa demande et un plan des locaux. Elle y joint également le mémoire et les pièces reçus de l'autre partie. 

La remise peut être faite par la partie elle-même ou par un avocat. Les mémoires et les pièces peuvent être remis en original ou en copie. 

L'article R. 145-28 du Code de commerce fait application devant le juge des loyers commerciaux de la procédure d'urgence à jour fixe (V. JCl. Procédure civile, Fasc. 225) : 

Il est procédé pour le surplus comme il est dit, en matière de procédure à jour fixe, aux articles 788 à 792 du Code de procédure civile. L'assignation n'a toutefois pas à reproduire ou à contenir les éléments déjà portés à la connaissance du défendeur. 

Ainsi, conformément à l'article 789 du Code de procédure civile, l'assignation devra à peine de nullité indiquer le jour et l'heure de l'audience, ainsi que la chambre dans laquelle l'affaire sera distribuée. 

Pour obtenir une date, il conviendra de déposer son mémoire et les pièces au greffe du juge des loyers commerciaux. Mais les usages diffèrent selon les tribunaux et il est donc conseillé de se renseigner auprès des greffes. 

Aux termes de l'article R. 145-19 du Code de commerce, la représentation d'avocat n'est pas obligatoire, même si elle est fortement recommandée. Avant la codification du décret du 30 septembre 1953 dans la partie réglementaire du Code de commerce, on considérait que l'avocat n'avait pas besoin de se constituer puisque l'article 790 du Code de procédure civile n'était pas visé à l'article 29-2 du décret (solution rappelée récemment, Cass. 3e civ., 29 nov. 2006, n° 05-19.736 : JurisData n° 2006-036157 ; Loyers et copr. 2007, comm. 80, obs. Ph.-H. Brault)

Cependant, aujourd'hui, la situation pourrait avoir changé, puisque l'article R. 145-28 du Code de commerce, certainement suite à erreur de rédaction, considère applicable l'article 790 du Code de procédure civile. Mais l'obligation de se constituer se comprend difficilement puisque les parties sont toujours libres de se faire assister ou non par un avocat (C. com., art. R. 145-29)

Le placement de l'assignation s'impose avant l'audience auprès du greffe du juge des loyers commerciaux. 

Si l'article R. 145-29 du Code de commerce dispose que les parties “ne peuvent, ainsi que leur conseil, développer oralement, à l'audience, que les moyens et conclusions de leurs mémoires”, la procédure est en effet écrite, comme rappelé précédemment ; cependant cette interdiction ne concerne que le déroulement des débats (Cass. 3e civ., 30 nov. 1982 : Bull. civ. 1982, III, n° 235. – V. aussi Cass. 3e civ., 6 nov. 2001 :JurisData n° 2001-011689 ; Loyers et copr. 2002, comm. 12, obs. Ph.-H. Brault et P. Pereira)

La Cour de cassation a précisé que les dispositions précitées des articles R. 145-27 à R. 145-29 du Code de commerce ne faisaient pas obstacle à l'application des articles 31 et suivants du décret du 29 septembre 1976concernant spécifiquement l'Alsace-Moselle (Cass. 3e civ., 3 nov. 2005 : JurisData n° 2005-030532 ; Bull. civ. 2005, III, n° 209 ; D. 2005, p. 2944, obs. Y. Rouquet)

21. – Délai d'un mois – Comme rappelé précédemment, le juge ne peut être saisi qu'après le délai d'un mois suivant la réception du mémoire préalable (C. com., art. R. 145-27) : “Le juge ne peut, à peine d'irrecevabilité, être saisi avant l'expiration d'un délai d'un mois suivant la réception par son destinataire du premier mémoire établi”

22. – Contenu de l'assignation – L'assignation peut être succinctement rédigée puisqu'aux termes de l'article R. 145-28 du Code de commerce elle “n'a toutefois pas à reproduire ou à contenir les éléments déjà portés à la connaissance du défendeur”. Il n'est donc pas nécessaire de développer les arguments de droit et de fait, un simple résumé suffit. Les règles propres aux actes de procédure s'appliquent (V. JCl. Procédure civile, Fasc. 225)

23. – Pièces déposées au greffe – L'article R. 145-27 du Code de commerce exige la remise au greffe du juge des loyers commerciaux, des mémoires échangés et des pièces aux termes desquelles les parties fondent leur prétention, étant précisé que selon l'article R. 145-26 du Code de commerce “les copies des pièces que les parties estiment devoir y annexer sont certifiées conformes à l'original par le signataire du mémoire”

Selon la jurisprudence, l'absence de remise au greffe du mémoire préalable est une simple irrégularité de forme qui ne peut entraîner la nullité que si elle a causé un préjudice au défendeur (Cass. 3e civ., 22 janv. 1997 : JurisData n° 1997-000205 ; Bull. civ. 1997, III, n° 20 ; JCP G 1997, IV, 538 ; Loyers et copr. 1997, comm. 205, obs. Ph.-H. Brault et C. Mutelet ; D. affaires 1997, p. 270 ; Gaz. Pal. 1997, 2, somm. p. 387, obs. J.-D. Barbier ; RD imm. 1997, p. 502, obs. J. Derruppé. – CA Lyon, aud. sol., 3 mars 2003 : JurisData n° 2003-218306 ; Loyers et copr. 2003, comm. 200, obs. Ph.-H. Brault et P. Pereira-Osouf). Il ne s'agit pas d'une fin de non-recevoir (Cass. assplén., 23 févr. 2001 : JurisData n° 2001-008315 ; Bull. civ. assplén. 2001, n° 4 ; Loyers et copr. 2001, comm. 120, obs. Ph.-H. Brault ; JCP G 2001, II, 10540, note D. Lochouarn ; Administrer juin 2001, p. 20, obs. B. Boccara et D. Lipman-Boccara ; D. 2001, p. 1028, concl. J.-F. Weber et obs. Y. Rouquet ; AJDI 2001, p. 212, obs. Y. Rouquet : "Attendu que pour relever une fin de non-recevoir, l'arrêt retient que les formalités prévues par l'article 29-2, alinéa 2, du décret du 30 septembre 1953constituent un ensemble indissociable, préalable à la saisine du juge et que l'omission de l'une d'elles implique l'absence de saisine régulière du juge, rendant la demande irrecevable ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés"). 

4) Le recours à une mesure d'instruction 

24. – Décision avant dire droit – Le plus souvent le juge des loyers commerciaux n'est pas suffisamment éclairé pour statuer sur la fixation du loyer, et ordonnera avant dire droit une mesure d'instruction. 

Pendant la procédure, le juge maintient généralement le loyer au montant contractuel. Cependant, rien n'interdit à l'une ou l'autre des parties de revendiquer le paiement d'un loyer provisionnel d'un montant différent, et ce, conformément à l'article L. 145-57, alinéa 1er du Code de commerce qui dispose : 

Pendant la durée de l'instance relative à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé, le locataire est tenu de continuer à payer les loyers échus au prix ancien ou, le cas échéant, au prix qui peut, en tout état de cause, être fixé à titre provisionnel par la juridiction saisie, sauf compte à faire entre le bailleur et le preneur, après fixation définitive du prix du loyer. 

Dans l'hypothèse où le juge ferait droit à une telle demande, le nouveau loyer fixé à compter de la date du renouvellement sera exigible à compter de la signification du jugement avant dire droit, dans la mesure où aux termes de l'article 514, alinéa 2, du Code de procédure civile, “sont notamment exécutoires de droit à titre provisoire (...) les décisions qui prescrivent des mesures provisoires pour le cours de l'instance (...)” (V. par exemple, CA Amiens, 9 févr. 1994 : JurisData n° 1994-040005 ; JCP G 1994, IV, p. 2308. – Cass. 2e civ., 18 nov. 1999 : Bull civ. 1999, II, n° 170). À défaut pour le locataire de payer ce loyer provisionnel, il risque la résiliation de son bail (CA Reims, 8 nov. 2010 : AJDI 2011, p. 211)

25. – Régime de la mesure d'instruction – L'article R. 145-30 du Code de commerce, précise les différentes mesures d'instruction qui peuvent être ordonnées avant dire droit par le juge des loyers commerciaux, et partiellement le régime applicable, celui-ci étant complété par les règles du Code de procédure civile : 

Lorsque le juge s'estime insuffisamment éclairé sur des points qui peuvent être élucidés par une visite des lieux ou s'il lui apparaît que les prétentions des parties divergent sur de tels points, il se rend sur les lieux aux jour et heure décidés par lui, le cas échéant en présence d'un consultant. 

Toutefois, s'il estime que des constatations purement matérielles sont suffisantes, il peut commettre toute personne de son choix pour y procéder. 

Si les divergences portent sur des points de fait qui ne peuvent être tranchés sans recourir à une expertise, le juge désigne un expert, dont la mission porte sur les éléments de fait permettant l'appréciation des critères définis, selon le cas, aux articles R. 145-3 à R. 145-7, L. 145-34, R. 145-9, R. 145-10 ou R. 145-11, et sur les questions complémentaires qui lui sont soumises par le juge. 

Toutefois, si le juge estime devoir limiter la mission de l'expert à la recherche de l'incidence de certains éléments seulement, il indique ceux sur lesquels elle porte. 

Le juge pourra donc se déterminer entre une visite sur les lieux, la désignation d'un consultant ou d'un expert, étant précisé que l'expertise est de loin la mesure la plus répandue. 

Le juge des loyers commerciaux ne pourra en revanche demander l'avis d'un consultant au sens de l'article 256 du Code de procédure civile, lorsqu'une expertise est nécessaire, et détourner ainsi l'article R. 145-30 du Code de commerce. Si certaines juridictions du fond ont procédé à tort à de telles désignations (Loyers commerciaux,CA Versailles, 24 janv. 2006, Sté Juillard c/ Sté Marionnaud, RG n° 05/03849, inédit. – Loyers commerciaux, CA Nanterre, 24 oct. 2006 : Sté Ravon c/ Sté Marionnaud, RG n° 06/00196, inédit), la Cour d'appel de Versailles a remis en cause cette pratique (CA Versailles, 14e ch., 28 mars 2007, Sté Marionnaud c/ Sté Ravon, RG n° 06/08994, inédit. – CA Versailles, 14e ch., 1re sect., 24 mai 2007, Sté Marionnaud c/ Juillard, RG n° 06/02184, inédit. – CA Versailles, 25 juin 2009, RG n° 09/01992, BANCO BPI c/ Ct Giboulot, inédit. – V. sur la procédure devant être respectée, V. infra n° 41)

26. – Une demande d'expertise devant être justifiée – Une expertise n'est pas acquise de plein droit (Cass. 3e civ., 22 janv. 1997 : JurisData n° 1997-000204 ; Bull. civ. 1997, III, n° 19 ; Loyers et copr. 1997, comm. 204, obs. Ph.-H. Brault et C. Mutelet ; RJDA 1997, n° 333 ; AJPI 1997, p. 476, obs. J.-P. Blatter. – CA Paris, 16e ch. A, 3 nov. 1992 : Loyers et copr. 1993, comm. 103, obs. Ph.-H. Brault et C. Mutelet). Il conviendra à la partie qui la sollicite d'en justifier la nécessité. 

La Cour de cassation a d'ailleurs récemment approuvé une Cour d'appel qui, au vu des éléments de preuve apportés par le bailleur avait retenu que l'organisation d'une mesure d'expertise n'était pas justifiée en l'absence de divergence portant sur des points de fait (Cass. 3e civ., 13 déc. 2006 : JurisData n° 2006-036461 ; Bull. civ. 2006, III, n° 247 ; JCP G 2007, IV, 1164 ; D. 2007, p. 230, obs. Y. Rouquet ; Rev. loyers 2007, p. 83, obs. C. Quément)

Le juge des loyers commerciaux peut tout d'abord s'estimer suffisamment informé au regard des éléments fournis par les parties et fixer le loyer dès la première audience, même si en pratique l'hypothèse est plutôt rare. 

Il arrive ensuite qu'il refuse une expertise en application de l'article 146 du Code de procédure civile (V. par exemple, Loyers commerciaux TGI Nanterre, 24 oct. 2006 : Sycomore c/ Club Med Gym, RG n° 06/07457, inédit. – Loyers commerciaux, TGI Paris, 6 juin 2007, Habert et Saunier c/ Timov shop, RG n° 06/16655, inédit), qui oblige le demandeur à fournir un faisceau d'indices rendant vraisemblables ses prétentions : 

Une mesure d'instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l'allègue ne dispose pas d'éléments suffisants pour le prouver. 

En aucun cas une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve. 

Dans cette hypothèse, le loyer sera fixé d'après l'indice du coût de la construction publié par l'Insee, si le juge peut estimer que la valeur locative n'est pas inférieure au loyer indexé. 

5) La reprise d'instance après la mesure d'instruction 

27. – Échange de mémoires après expertise – Après l'accomplissement des opérations d'instruction, l'instance reprendra son cours, l'article R. 145-31 du Code de commerce poursuivant comme suit : 

Dès le dépôt du constat ou du rapport, le greffe avise les parties par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou, si elles sont représentées, leurs avocats, de la date à laquelle l'affaire sera reprise et de celle à laquelle les mémoires faits après l'exécution de la mesure d'instruction devront être échangés. 

Le juge, en présence des parties ou celles-ci dûment convoquées, peut entendre l'expert ou l'auteur du constat pour lui demander les éclaircissements qu'il estime nécessaires. 

En cas de conciliation intervenue au cours d'une mesure d'instruction, le technicien commis constate que sa mission est devenue sans objet et en fait rapport au juge. Mention en est faite au dossier de l'affaire et celle-ci est retirée du rôle. Les parties peuvent demander au juge de donner force exécutoire à l'acte exprimant leur accord. 

Les parties vont devoir rédiger et notifier leur mémoire après expertise qui va reprendre l'ensemble de leurs prétentions. Il ne faut pas adresser des conclusions, à défaut la saisine du juge des loyers commerciaux serait irrégulière (Cass. 3e civ., 24 juin 1998, cité supra n° 15. – Cass. 3e civ., 30 avr. 2003, cité supra n° 15. – CA Paris, 16e ch. A, 21 mars 2005 : JurisData n° 2005-266287 ; Loyers et copr. 2005, comm. 160, obs. Ph.-H. Brault. – Cass. 3e civ., 5 avr. 2005, cité supra n° 15. – CA Paris, 16e ch. A, 26 avr. 2006, cité supra n° 15. – CA Paris, 16e ch. A, 8 nov. 2006, cité supra n° 15. – CA Colmar, 25 mars 2010, RG 08/05743, SCI FF Hôtel c/ SARL Grand Marché, inédit. – V. également une décision retenant l'extinction de la procédure en fixation du loyer, Cass. 3e civ., 4 févr. 2009 : JurisData n° 2009-046848 ; Bull. civ. 2009, III, n° 29). L'auteur des conclusions pourra cependant régulariser la situation en adressant postérieurement un mémoire, sous réserve cependant qu'il ne soit pas prescrit ou que le juge n'ait pas encore statué (Cass. 3e civ., 17 sept. 2008, n° 07-16.973 : JurisData n° 2008-045013 ; Loyers et copr. 2008, comm. 250, obs. E. Chavance ; Bull. civ. 2008, III, n° 134)

Les mémoires délivrés postérieurement à la saisine du juge des loyers commerciaux sont considérés par la jurisprudence comme des actes de procédure (Cass. 3e civ., 6 juin 1984 : Bull. civ. 1984, III, n° 112), ce qui leur permet d'interrompre la prescription. 

28. – Fixation du loyer – Le juge des loyers commerciaux va statuer au vu du rapport et des éléments apportés par les parties. L'article R. 145-31, alinéa 2 du Code de commerce lui permet d'ailleurs de demander des précisions à l'expert : “Le juge, en présence des parties ou celles-ci dûment convoquées, peut entendre l'expert ou l'auteur du constat pour lui demander les éclaircissements qu'il estime nécessaires”

Le juge des loyers commerciaux peut seulement fixer le montant du nouveau loyer. Il ne se prononce pas sur la condamnation au paiement. Cependant, la jurisprudence considère que le jugement rendu est "un titre exécutoire suffisant dans la mesure où la décision était assortie de l'exécution provisoire" (CA Paris, 16e ch. A, 5 mars 1996 : JurisData n° 1996-023879 ; Loyers et copr. 1997, comm. 47, obs. Ph.-H. Brault et C. Mutelet. – V. aussi concernant le loyer provisionnel dû pendant l'instance, CA Paris, 8e ch. B, 9 sept. 1999 : Gaz. Pal. 2000, 2, somm. p. 1195, note J.-D. Barbier)

Le juge est limité par les règles du statut quand il entend fixer le nouveau loyer. En effet, aux termes de l'article R. 145-21 du Code de commerce, “le prix fixé judiciairement ne peut, en aucun cas, excéder les limites de l'offre et de la demande faite, selon le cas, en application de l'article L. 145-37 et conformément à l'article R. 145-20 ou en application de l'article L. 145-11, sauf si depuis lors les parties ont varié dans leurs prétentions”

Le juge ne pourra ainsi fixer le montant à une somme supérieure ou inférieure à celle proposée par les parties. On précisera que ces dernières peuvent cependant modifier leurs prétentions au cours de la procédure. 

En principe, le nouveau loyer sera dû par le locataire à compter de la date d'effet du renouvellement. Cependant, le deuxième alinéa de l'article R. 145-21 du Code de commerce précité permet de modifier le point de départ des montants successifs en fonction de la modification de la prétention des parties : “En ce dernier cas, le prix ne peut prendre effet, dans la mesure où il excéderait les limites fixées par les prétentions originaires des parties, qu'à dater de la notification des nouvelles prétentions”

Le loyer étant dû rétroactivement à compter de la date d'effet du bail renouvelé, il se pose la question des intérêts, notamment lorsque le loyer réglé pendant le cours de la procédure est inférieur au loyer fixé par le juge. La cour d'appel de Paris a jugé qu'ils devaient être calculés à compter du jugement (CA Paris, 3 nov. 2010 : JurisData n° 2010-027398 : "Le point de départ des intérêts sur le complément de loyer est fixé à la date du présent arrêt ayant fixé le loyer et non à compter de chacune des échéances de loyer dues depuis le renouvellement"). 

Si l'une des parties entend contester la décision rendue, elle pourra faire appel dans le délai légal d'un mois. La Cour de cassation a rappelé que le jugement qui, dans son dispositif, dit que le loyer n'est pas soumis à la règle du plafonnement et que le nouveau loyer doit être fixé à la valeur locative est irrévocable à défaut pour le preneur d'en avoir interjeté appel dans le délai d'un mois, et rend irrecevable toute contestation ultérieure(Cass. 3e civ., 8 nov. 2011 : JurisData n° 2011-031297 ; Loyers et copr. 2012, comm. 46, obs. E. Chavance)

2° Le tribunal de grande instance 

a) Au fond 

29. – Compétence exclusive du tribunal de grande instance – L'article R. 145-23, alinéa 2, du Code de commerce précise déjà que “les autres contestations [que celles relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé] sont portées devant le tribunal de grande instance qui peut, accessoirement, se prononcer sur les demandes mentionnées à l'alinéa précédent”

Ainsi, en dehors des domaines réservés au juge des loyers commerciaux, le tribunal de grande instance dispose d'une compétence exclusive pour statuer sur les litiges concernant une règle du statut des baux commerciaux. Il en est ainsi des litiges portant sur le droit au renouvellement, la validité d'une clause interdisant la cession du bail à un successeur dans son commerce (Cass. 3e civ., 20 mars 1996 : JurisData n° 1996-001032 ; Bull. civ. 1996, III, n° 74 ; Loyers et copr. 1996, comm. 353, obs. Ph.-H. Brault et C. Mutelet ; D. affaires 1996, p. 547 ; RD imm. 1996, p. 430, obs. J. Derruppé ; Gaz. Pal. 1997, pan. jurispr. p. 3), la clause résolutoire (Cass. 3e civ., 19 juill. 1995 : Bull. civ. 1995, III, n° 194 ; D. 1995, inf. rap. p. 218 ; Gaz. Pal. 1995, 2, jurispr. p. 622, note J.-D. Barbier ; AJPI 1996 p. 208, obs. J.-P. Blatter), la sous-location ou la déspécialisation. 

Les articles R. 145-23 et suivants du Code de commerce étant d'ordre public, il a été jugé que la clause conventionnelle faisant échec à la compétence exclusive du tribunal de grande instance est inopérante (CA Bordeaux, 5e ch., 23 sept. 2004 : JurisData n° 2004-254541)

Mais il reste le contentieux qui ne relève pas des règles du statut des baux commerciaux. 

La situation a été considérablement simplifiée puisque le décret n° 2009-1693 du décembre 2009 attribue une compétence exclusive au tribunal de grande instance pour l'ensemble du contentieux des baux commerciaux (Ch. Denizot et A. de Galembert, Règles de compétence et baux commerciaux : AJDI 2010, p. 121. – Un autre décret n° 2008-522 du 2 juin 2008 avait paru accorder une compétence exclusive au tribunal de grande instance, mais sa rédaction était trop ambiguë, Ch. Denizot et A. de Galembert, Les règles de compétence matérielle des baux commerciaux : AJDI 2008, p. 641)

L'article R. 211-4 du Code de l'organisation judiciaire dispose en effet que “le tribunal de grande instance a compétence exclusive dans les matières déterminées par les lois et règlements, au nombre desquelles figurent les matières suivantes : (...) 11° Baux commerciaux à l'exception des contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé, baux professionnels et conventions d'occupation précaire en matière commerciale”

Le décret du n° 2009-1693 du 29 décembre 2009 a apporté une autre innovation non négligeable. En effet, le tribunal d'instance perd sa compétence exclusive pour tous les contrats locatifs en général. Il ne conserve cette compétence que pour les baux d'habitation. L'article R. 221-38 dispose en effet que : 

Sous réserve de la compétence de la juridiction de proximité en matière de dépôt de garantie prévue à l'article R. 231-4, le tribunal d'instance connaît des actions dont un contrat de louage d'immeubles à usage d'habitation ou un contrat portant sur l'occupation d'un logement est l'objet, la cause ou l'occasion, ainsi que des actions relatives à l'application de la loi n° 48-1360 du 1er septembre 1948 portant modification et codification de la législation relative aux rapports des bailleurs et locataires ou occupants de locaux d'habitation ou à usage professionnel et instituant des allocations de logement. 

30. – Compétence accessoire – L'article R. 145-23, alinéa 2, du Code commerce précise cependant que le tribunal de grande instance peut se prononcer à titre accessoire sur les demandes mentionnées par l'alinéa 1er de l'article R. 145-23, c'est-à-dire sur celles soumises au juge des loyers commerciaux (V. par exemple, Cass. 3e civ., 12 mars 1985 : Bull. civ. 1985, III, n° 49. – Cass. 3e civ., 24 mars 1993 : Administrer nov. 1993, p. 32, note J.-D. Barbier)

Lorsque le tribunal de grande instance est saisi accessoirement d'une question relevant de la compétence du juge des loyers commerciaux la "demande est instruite suivant les règles applicables devant cette juridiction, et non pas suivant la procédure spéciale en vigueur devant le juge des loyers commerciaux" (Cass. 3e civ., 27 nov. 2002 :JurisData n° 2002-016567 ; Bull. civ. 2002, III, n° 240 ; RJDA 2003, n° 119 ; AJDI 2003, p. 190, obs. J.-P. Blatter). Il a été jugé qu'il n'était pas besoin de notifier un mémoire préalable (CA Paris, 16e ch. A, 18 juin 2003 : JurisData n° 2003-217629)

On précisera que la contestation pour la première fois en appel de la compétence du juge des loyers commerciaux est inopérante, dans la mesure où la cour d'appel est aussi compétente pour connaître des décisions rendues par ce dernier (Cass. 3e civ., 13 juill. 1999 : JurisData n° 1999-002944 ; Bull. civ. 1999, III, n° 164)

31. – Fin de la compétence partagée avec le tribunal de commerce – Antérieurement au décret précité n° 2009-1693 du 29 décembre 2009 le tribunal de commerce et le tribunal de grande instance avaient une compétence concurrente (Y. Reinhard, Sur un conflit de compétence : le contentieux des baux d'immeubles à usage commercial et industriel : Mélanges P. Vincent, Dalloz 1981, p. 333)

Lorsque les conditions de la saisine du tribunal de commerce étaient réunies, celui-ci pouvaient ainsi statuer sur les contentieux des baux commerciaux dès lors qu'une règle spécifique du statut n'était pas en cause (CA Paris, 14e ch. A, 11 févr. 2004 : JurisData n° 2004-238479 ; AJDI 2004, p. 379. – CA Paris, 1re ch. D, 29 mai 2002 :JurisData n° 2002-180485. – CA Paris, 1re ch. D, 8 déc. 1999 : JurisData n° 1999-103641 ; Loyers et copr. 2000, comm. 144, obs. Ph.-H. Brault et P. Pereira. – TGI Nanterre, réf., 7 juill. 1999 : JurisData n° 1999-108697 ; Loyers et copr. 2000, comm. 273, obs. Ph.-H. Brault et P. Pereira). Cette possibilité a aujourd'hui disparu, le tribunal n'ayant plus qu'une compétence marginale (V. infra n° 36)

b) En référé 

32. – Rappel des principes – Il n'est pas rare que le juge des référés soit saisi d'un contentieux mettant en cause un bail commercial, malgré ses pouvoirs restreints. Ainsi, en cas d'urgence, il pourra être saisi afin d'ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend (CPC, art. 808). En outre, il pourra, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. En outre, lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le juge des référés a le pouvoir d'accorder une provision au créancier ou d'ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire (CPC, art. 809)

On rappellera que la désignation du juge de la mise en état, par la saisine de la juridiction du fond, fait obstacle à la compétence du juge des référés (Cass. 2e civ., 9 déc. 1976 : Bull. civ. 1976, II, n° 329. – Cass. 2e civ., 21 mai 1979 : Bull. civ. 1979, II, n° 145. – Cass. 2e civ., 11 janv. 1995 : Bull. civ. 1995, II, n° 16)

33. – Clause résolutoire – Le juge des référés a le pouvoir de constater la mise en oeuvre de la clause résolutoire, délivrée conformément à l'article L. 145-41 du Code de commerce, après le délai d'un mois laissé au preneur pour s'exécuter. La notification de la procédure en acquisition de la clause résolutoire aux créanciers inscrits sur le fond de commerce conformément à l'article L. 143-2 du Code de commerce, est impérative, la Cour de cassation, aux termes d'une décision en date du 22 mars 2006, exigeant que "le bailleur qui entend poursuivre en justice la résiliation du bail par acquisition de la clause résolutoire doit notifier sa demande à tous créanciers inscrits à la date de celle-ci" (Cass. 3e civ., 22 mars 2006 : JurisData n° 2006-032812 ; Bull. civ. 2006, III, n° 75 ; JCP G 2006, IV, 1712 ; D. 2006, p. 1044, obs. Y. Rouquet ; Loyers et copr. 2006, comm. 106, obs. P. Pereira-Osouf ; Rev. loyers 2006, p. 276, obs. J. Prigent ; JCP N 2006, 1235, p. 1305, obs. J. Monéger ; Administrer juill. 2006, p. 50, obs. D. Lipman-Boccara). Le jour de l'audience de référé, il conviendra de se prémunir d'un état de nantissement récent et des notifications. 

Le bailleur ne devra pas omettre de demander l'expulsion du preneur sous peine de devoir faire une nouvelle procédure. Il pourra en outre, dans l'hypothèse où le commandement visant la clause résolutoire est délivré pour défaut de paiement des loyers ou tout autre somme d'argent, demander leur versement à titre provisionnel en se fondant sur l'article 809 du Code de procédure civile. 

Le locataire qui ne s'est pas exécuté durant le délai d'un mois, et qui est attrait devant le juge des référés, a la possibilité de demander la suspension de la clause résolutoire et un délai d'exécution en application desarticles 1244-1 à 1244-3 du Code civil, étant précisé que les conditions d'octroi de ces délais sont celles du droit commun. Enfin, dans l'hypothèse où la validité de la sommation ou la mise en oeuvre de la clause résolutoire serait contestée, le preneur pourra saisir le juge du fond par une assignation en opposition à commandement. 

34. – Expertise – Le juge des référés peut aussi être saisi par l'une ou l'autre des parties aux fins de désignation d'un expert ayant par exemple pour mission de déterminer le montant des indemnités d'éviction et d'occupation, lorsque le bailleur a refusé le renouvellement. En effet, selon la Cour de cassation (Cass. 3e civ., 18 déc. 2002 :JurisData n° 2002-017026 ; Bull. civ. 2002, III, n° 271 ; Loyers et copr. 2003, comm. 66, obs. Ph.-H. Brault ; Administrer avr. 2003, p. 39, obs. B. Boccara et D. Lipman-Boccara ; AJDI 2003, p. 112, obs. M.-P. Dumont ; RJDA 2003, n° 241. – V. aussi, CA Paris, 14e ch. B, 11 mai 2001 : JurisData n° 2001-144259) : 

Cass. 3e civ., 18 déc. 2002, préc. 

Mais attendu qu'ayant exactement retenu qu'aucun texte relatif au bail commercial ne s'opposait à l'exercice par le juge des référés des pouvoirs que lui confère l'article 145 du [...] Code de procédure civile et constaté que les pourparlers engagés entre les parties n'avaient pas abouti et qu'aucun juge du fond n'était saisi de demandes concernant l'indemnité d'éviction offerte par la bailleresse et l'indemnité d'occupation due par la locataire qui se maintenait dans les lieux. 

Pour obtenir en référé la désignation d'un expert, il est nécessaire qu'aucune instance au fond n'ait été introduite par l'une ou l'autre des parties (Cass. 3e civ., 9 mars 2005 : JurisData n° 2005-027504. – V. aussi CA Paris 14e ch. B, 21 janv. 1994 : JurisData n° 1994-020422 ; Loyers et copr. 1994, comm. 242, obs. Ph.-H. Brault et C. Mutelet) : 

Cass. 3e civ., 9 mars 2005, préc. 

Dès lors qu'une instance au fond est engagée, fût-ce devant une juridiction ne comportant pas la mise en état, les dispositions de l'article 145 du [...] Code de procédure civile sont inapplicables. 

La question a pu se poser de savoir, si le bailleur pouvait, sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile, saisir le juge des référés à titre préventif aux fins de désignation d'un expert chargé de déterminer l'indemnité d'éviction, alors même qu'il a déjà offert le renouvellement et qu'une procédure est en cours devant le juge des loyers commerciaux. La section A de la 14e chambre de la Cour d'appel de Paris a admis cette possibilité(CA Paris, 14e ch. A, 25 janv. 2006 : Gaz. Pal. 2006, 1, somm. p. 1965, obs. C.-E. Brault. – V. aussi CA Paris, 14e ch. A, 23 juin 2004, Sci Saint Honoré c/ Sté Luxury Goods Francs, RG n° 04/03530, inédit. – V. sur la question, M.-L. Sainturat, Le recours à l'expertise in futurum : Loyers et copr. nov. 2006, chron. 18, p. 8) : 

CA Paris, 14e ch. A, 25 janv. 2006, préc. 

Considérant que les mesures réclamées avant tout procès sur le fondement de l'article L. 145 du [...] Code de procédure civile ne sont pas destinées à éclairer la religion du juge qui les ordonne mais le sont au seul bénéfice de celui qui les sollicite en vue d'un éventuel procès ; qu'elles doivent donc avoir pour ce dernier, un rôle dans l'opportunité d'un procès à venir, ou dans l'opportunité d'une décision à prendre au sein d'une procédure légale ; 

Le bailleur possède, dans ces conditions, un intérêt légitime, tel que défini par l'article 31 du [...] Code de procédure civile, à obtenir avant tout procès une mesure d'instruction destinée à recueillir les éléments de preuve permettant de connaître le montant de l'indemnité d'éviction, puisque comme le reconnaît le locataire lui-même, le droit d'option peut être exercé à tout moment de la procédure en fixation des conditions du nouveau bail... ; il y a donc motif légitime à obtenir la mesure réclamée, avant que le droit d'option n'ait été exercé, puisque ladite mesure a justement pour but de permettre à l'intéressé de prendre position sur le droit d'option. 

Cependant, cette solution ne fait pas l'unanimité en jurisprudence. Ainsi, selon la section B de la 14e chambre de la Cour d'appel de Paris (CA Paris, 14e ch. B, 9 mars 2007 : JurisData n° 2007-332095 : Loyers et copropriété 2007, comm. 151) : 

(...) la procédure en fixation de l'indemnité d'éviction suppose soit le refus de renouvellement, soit l'exercice du droit d'option en cours de procédure en fixation du loyer en renouvellement. Tant qu'il n'a pas exercé son droit d'option, le bailleur n'a pas d'intérêt légitime, au sens de l'article 145 du [...] Code de procédure, à demander une expertise dans un but purement informatif, afin de mieux choisir entre le renouvellement et le non-renouvellement. 

La cour d'appel de Lyon avait d'ailleurs jugé en ce sens il y a plusieurs années (CA Lyon, 25 avr. 1991 : JurisData n° 1991-000079 ; Rev. loyers 1992, p. 35 ; Loyers et copr. 1993, comm. 63, obs. Ph.-H. Brault et C. Mutelet : "La demande formulée par le bailleur commercial au président du tribunal de grande instance en vue de l'organisation d'une expertise pour évaluer le montant de l'indemnité d'éviction, de façon préventive et avant la date d'effet du congé de non-renouvellement, est irrecevable sur le terrain de l'article 145 du [...] Code de procédure civile et mal fondée sur le terrain de l'article 808 du [...] Code de procédure civile"). 

La désignation d'expert dans le contexte où le bailleur a offert le renouvellement ne paraît pas en effet légitime, l'éventuel litige relevant de la seule compétence du juge des loyers commerciaux, et aucun autre litige n'existant entre les parties. 

La Cour de cassation a été saisie de ce contentieux et a refusé cette possibilité de référé préventif (Cass. 3e civ., 16 avr. 2008, n° 07-15.486 : JurisData n° 2008-043657 ; Loyers et copr. 2008, comm. 133, obs. Ph.-H. Brault), sauf lorsque le bailleur a utilisé son droit d'option (Cass. 3e civ., 8 avr. 2010, n° 09-10.226 : JurisData n° 2010-003386 ; Constr.-Urb. 2011, comm. 149, obs. Juliette Mel ; Bull. civ. 2010, III, n° 79)

35. – Baux dérogatoires – Le bailleur qui s'est opposé au maintien du locataire d'un bail dérogatoire avant son expiration pourra saisir le juge des référés aux fins de demander son expulsion (CA Paris, 14e ch. B, 17 mars 2006, SARL Multee Stand c/ Sci Patrimonial Hoche, RG n° 05/08774, inédit)

La situation est plus délicate lorsque le bailleur n'arrive pas à démontrer son opposition antérieure, dans la mesure où le locataire pourra arguer l'existence d'une contestation sérieuse, en prétendant au bénéfice du statut desbaux commerciaux pour avoir été laissé en possession après l'expiration du bail (V. en ce sens, Cass. 3e civ., 20 févr. 2007, n° 05-21.303)

3° Le tribunal de commerce 

a) Au fond 

36. – Contentieux marginal – On aurait pu penser qu'en raison de la compétence exclusive du tribunal de grande instance, le tribunal de commerce ne pourrait plus intervenir lorsqu'un bail commercial est en cause. Il conserve malgré tout une compétence résiduelle. Il en va ainsi essentiellement lorsque le locataire ou le bailleur se trouve en procédure de sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire. Mais en définitive, le plus souvent le tribunal de commerce ne connaîtra d'un bail commercial qu'indirectement, par exemple en cas de cession du fonds de commerce ou du droit au bail. 

Le tribunal de commerce pourra être saisi également pour le contentieux des contrats qui gravitent autour du bail commercial, comme le bail dérogatoire, la convention d'occupation précaire, la mise à disposition d'un emplacement... Le locataire pourra d'ailleurs arguer de l'incompétence de ce tribunal en invoquant la requalification du contrat en bail commercial (sur la prescription, V. infra n° 54)

b) En référé 

37. – Saisine – Le tribunal de commerce peut être saisi en qualité de juge des référés conformément aux articles 872 et 873 du Code de procédure civile, qui reprennent les termes des articles 808 et 809 précités concernant la procédure de référé devant le tribunal de grande instance (V. supra n° 32)

Le juge des référés ne peut bien évidemment être saisi que pour les matières entrant dans le champ de compétence du tribunal de commerce. 

B. - Compétence territoriale 

38. – Principe – Selon l'article R. 145-23, alinéa 3, du Code de commerce, “la juridiction territorialement compétente est celle du lieu de la situation de l'immeuble”

Mais dès lors que le contentieux ne concerne pas une règle du statut des baux commerciaux, il conviendra de se reporter aux règles du Code de procédure civile. 

39. – Clause attributive de compétence – L'article 48 du Code de procédure civile admet par exception la validité des clauses attributives de compétence territoriale stipulées dans un contrat conclu entre commerçants : 

Toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite à moins qu'elle n'ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu'elle n'ait été spécifiée de façon très apparente dans l'engagement de la partie à qui elle est opposée. 

La jurisprudence admet que deux commerçants peuvent par dérogation à l'article R. 145-23, alinéa 3, du Code de commerce, stipuler une clause attributive de compétence territoriale dans un bail commercial. Selon la cour d'appel de Paris, "il ne résulte pas des dispositions de l'article L. 145-15 du Code de commerce [...] qu'une clause faisant échec à la compétence territoriale du lieu de la situation de l'immeuble prévue par le troisième alinéa de l'article 29 du décret est nulle et de nul effet et qu'il n'est pas indiqué dans ce texte qu'il s'agit d'une compétence exclusive" (CA Paris, 1re ch. D, 27 juin 2001 : JurisData n° 2001-152039 ; Loyers et copr. 2001, comm. 291, obs. Ph.-H. Brault. – V. aussi CA Paris, 14e ch. A, 22 oct. 1986 : JurisData n° 1986-025935. – CA Paris, 14e ch. C, 25 mai 1992 : JurisData n° 1992-021418. – CA Caen, 1re ch. civ., 28 juin 1994 : JurisData n° 1994-046900. – CA Paris, 16e ch. A, 2 mars 2005 : JurisData n° 2005-279136. – CA Metz, 1er juill. 2010 : JurisData n° 2010-028166)

40. – Droit international privé – Lorsque le litige révèle une certaine extranéité, il conviendra pour déterminer la juridiction territorialement compétente de se reporter aux différentes conventions internationales conclues par la France. 

À titre d'exemple, selon l'article 16-1, alinéa 1er, de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 applicable aux principaux pays européens (V. pour une application, Cass. 1re civ., 21 sept. 2005, n° 03-20.102 : JurisData n° 2005-029761 ; Procédures 2006, comm. 78, obs. C. Nourissat ; Bull. civ. 2005, I, n° 337 ; AJDI 2006, p. 116, obs. F. de la Vaissière ; JCP N 2006, 1235, p. 1308) : 

Sont seuls compétents, sans considération de domicile : 

[...] en matière de droits réels immobiliers et de baux d'immeubles, les tribunaux de l'État contractant où l'immeuble est situé. 

C. - L'appel 

41. – Décision avant dire droit – La question se pose de savoir s'il est possible de faire appel de la décision du juge des loyers commerciaux ayant seulement ordonné une mesure d'instruction. S'agissant d'une décision avant dire droit, l'appel immédiat est en principe irrecevable (Cass. 3e civ., 31 oct. 2006 : Bull. civ. 2006, III, n° 211. – V. aussi CA Rennes, 14 janv. 1987 : JurisData n° 1987-041212. – CA Paris, 2 mars 2006 : JurisData n° 2006-295417. – CA Paris, 6 févr. 2008 : JurisData n° 2008-360760)

L'article 272 du Code de procédure civile prévoit cependant une exception : 

La décision ordonnant l'expertise peut être frappée d'appel indépendamment du jugement sur le fond sur autorisation du premier président de la cour d'appel s'il est justifié d'un motif grave et légitime. 

La partie qui veut faire appel saisit le premier président qui statue en la forme des référés. L'assignation doit être délivrée dans le mois de la décision. 

S'il fait droit à la demande, le premier président fixe le jour où l'affaire sera examinée par la cour, laquelle est saisie et statue comme en matière de procédure à jour fixe ou comme il est dit à l'article 948 selon le cas. 

Si le jugement ordonnant l'expertise s'est également prononcé sur la compétence, la cour peut être saisie de la contestation sur la compétence alors même que les parties n'auraient pas formé contredit. 

Il faut assigner devant le Président de la cour d'appel statuant en la forme des référés pour être autorisé à former un appel immédiat, et justifier d'un motif grave et légitime. Dans l'hypothèse d'une autorisation, l'appel est formé selon la procédure à jour fixe (V. JCl. Procédure civile, Fasc. 225)

Il est possible également de faire appel du jugement lorsqu'il est mixte, c'est-à-dire qu'il tranche une partie du principal (CA Versailles, 7 janv. 2011, RG n° 10/00437, Sté UBS Real Estate c/ Sté Unilocations, inédit)

42. – Décision définitive – Lorsque le tribunal rend une décision définitive, la voie classique de l'appel sera ouverte conformément aux articles 542 et suivants du Code de procédure civile. 

Lorsque la cour d'appel est saisie d'une décision du juge des loyers commerciaux, elle dispose des seules compétences de ce dernier, et ne saurait statuer sur une question extérieure à sa compétence. 

II. - Prescription extinctive 

43. – Réformes – Le statut des baux commerciaux prévoyait à la fois des délais de prescription libératoire et des délais de forclusion. Cependant, la loi de modernisation de l'économie n° 2008-776 du 4 août 2008 a fait disparaître ces derniers, et il ne subsiste donc aujourd'hui que la prescription. 

Cette modification n'est pas anodine, dans la mesure où le régime de la forclusion et de la prescription diffère sur de nombreux points. 

La prescription libératoire ou extinctive (C. civ., art. 2219) a pour effet d'éteindre une obligation en raison du défaut d'exercice d'un droit durant un temps défini. Il ne s'agit pas d'une véritable sanction, mais d'une mesure de protection du débiteur de l'obligation inexécutée. 

La forclusion est, quant à elle, une véritable sanction. Le créancier qui n'a pas agi durant le délai imparti se trouve déchu de son droit. Selon F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, "la prescription tranche un conflit, au moins virtuel, entre le créancier et le débiteur, alors qu'un délai de forclusion ou de déchéance a pour seule fin, pour des raisons d'ordre, d'obliger le titulaire d'un droit à faire diligence" (F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les obligations : Dalloz 2002, 8e éd., n° 1473, p. 1353. – V. aussi sur cette distinction, M. Vasseur, Délais préfix, délais de prescription, délais de procédure : RTD civ. 1950, p. 439). Les délais de forclusion sont en principe des délais préfix. 

Le régime de la prescription extinctive est emprunt d'une certaine souplesse puisque les délais peuvent être interrompus ou suspendus. Il s'agit là d'une différence fondamentale avec la forclusion qui ne peut être suspendue(Cass. 3e civ., 20 juill. 1994 : Bull. civ. 1994, III, n° 153 ; Administrer nov. 1994, p. 32, note J.-D. Barbier ; AJDI 1994, p. 837, p. 837, obs. J. Derruppé ; RJDA 1994, n° 1119)

Une autre différence importante peut être relevée entre la prescription et la forclusion. En effet, une assignation signifiée interrompt valablement la prescription, sans qu'il y ait lieu de rechercher si cet acte a été remis au greffe pour placement (Cass. 3e civ., 27 nov. 2002 : Bull. civ. 2002, III, n° 355). Pour la forclusion, la situation est différente, car le placement s'impose et il a été jugé que l'assignation doit être enrôlée auprès du tribunal, la remise au BRA n'étant pas suffisante (CA Paris, 16e ch. B, 12 mai 2000 : JurisData n° 2000-115576. – Cass. 3e civ., 1er févr. 2012 : JurisData n° 2012-001291)

A. - Délais de prescription 

44. – Différents délais – Le statut des baux commerciaux prévoit un délai de prescription spécifique. Selon l'article L. 145-60 du Code de commerce les actions trouvant leur source dans une règle de ce statut se prescrivent par deux ans (V. sur le sujet, J.-P. Blatter, Le temps de l'action ou le moment de l'abstention : AJDI 1999, p. 1218). La Cour de cassation a été interrogée sur la constitutionnalité de la prescription biennale en raison du court délai pour agir. Elle a jugé que "le régime de prescription biennale des actions dérivant du statut des baux commerciaux, justifié par un intérêt général de sécurité juridique, n'introduit aucune distinction injustifiée de nature à priver les justiciables de garanties égales et, compte tenu des garanties procédurales établies, il ne porte pas d'atteintes substantielles aux droits de la défense et au droit au recours effectif devant une juridiction" (Cass. 3e civ., 6 janv. 2012 : JurisData n° 2012-000165)

Pour les contentieux qui ne concernent pas une règle spécifique du statut des baux commerciaux, il convient de se reporter au droit commun qui a été modifié par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008. 

1° Actions soumises à la prescription biennale 

a) Fixation du loyer 

45. – Loyer du bail renouvelé – L'action en fixation du prix du bail renouvelé est soumise à la prescription biennale (Cass. 3e civ., 17 avr. 1996 : Loyers et copr. 1996, comm. 76, obs. Ph.-H. Brault ; Gaz. Pal. 1996, 2, jurispr. p. 571, note J.-D. Barbier ; Administrer juill. 1996, p. 12, obs. B. Boccara, D. Lipman-Boccara et M.-L. Sainturat ; AJPI 1996, p. 1014, obs. J.-P. Blatter. – CA Paris, 16e ch. B, 25 avr. 2003 : Rev. loyers 2003, p. 602, obs. Ch.-H. Gallet ; Administrer nov. 2003, p. 32, obs. B. Boccara et D. Lipman-Boccara. – V. sur le sujet,Ph.-H. Brault, Sur l'application de la prescription biennale à la fixation du loyer du bail renouvelé : Loyers et copr. 1998, chron. 2)

Le point de départ du délai de prescription diffère selon les circonstances. Lorsque le bailleur a délivré congé avecoffre de renouvellement moyennant une modification du prix, le délai court à compter de la prise d'effet du nouveau bail (Cass. 3e civ., 28 févr. 1979 : Bull. civ. 1979, III, n° 51 ; D. 1979, inf. rap. p. 248 ; Gaz. Pal. 1979, 2, pan. jurispr. p. 306. – CA Lyon, 6e ch., 7 déc. 1994 : JurisData n° 1994-050700 ; Loyers et copr. 1995, comm. 323, obs. C. Mutelet. – Cass. 3e civ., 2 oct. 1996 : Bull. civ. 1996, III, n° 201 ; D. affaires 1996, p. 1217 ; RJDA 1997, n° 24. – Cass. 3e civ., 8 janv. 1997 : JurisData n° 1997-000017 ; Bull. civ. 1997, III, n° 7 ; JCP E 1997, pan. 168 ; D. 1997, inf. rap. p. 34 ; RJDA 1997, n° 183 ; AJPI 1997, p. 560, obs. J.-P. Blatter. – CA Paris, 16e ch. B, 13 mars 1997 : JurisData n° 1997-020571 ; Loyers et copr. 1998, comm. 41. – Cass. 3e civ., 1er juill. 1998 : Bull. civ. 1998, III, n° 149 ; D. affaires 1998, p. 1431, obs. Y. Rouquet ; RJDA 1998, n° 1084 ; RD imm. 1998, p. 699, obs. J. Derruppé ; Administrer nov. 1998, p. 38, obs. B. Boccara, D. Lipman-Boccara et M.-L. Sainturat. – Cass. 3e civ., 1er juill. 1999 : AJDI 2000, p. 232, obs. J.-P. Blatter). On précisera d'ailleurs que l'acquisition de la prescription n'a d'effet que sur la fixation du loyer, mais non sur le renouvellement qui reste acquis (CA Paris, 16e ch. B, 11 juin 1999 : JurisData n° 1999-023506 ; JCP G 2000, IV, 1198)

Lorsque le bailleur exerce son droit de repentir et entend par la suite rechercher la fixation judiciaire du loyer de renouvellement, il devra agir dans le délai de deux ans à compter de la notification de ce repentir (CA Paris, 16e ch. A, 19 déc. 2001 : JurisData n° 2001-165292)

Dans l'hypothèse où le renouvellement est demandé par le preneur, la Cour de cassation a tout d'abord considéré en toute hypothèse que le délai devait courir à compter de l'acceptation de principe du renouvellement par le bailleur (Cass. 3e civ., 17 déc. 2002 : JurisData n° 2002-017197 ; Loyers et copr. 2003, comm. 92, obs. Ph.-H. Brault et P. Pereira-Osouf ; AJDI 2003, p. 347 et p. 506, obs. M.-P. Dumont ; Administrer avr. 2003, p. 34, obs. B. Boccara et D. Lipman-Boccara. – V. aussi Cass. 3e civ., 12 juin 1996 : Bull. civ. 1996, III, n° 141 ; AJPI 1996, p. 1016 ; Loyers et copr. 1997, comm. 76, obs. Ph.-H. Brault et C. Mutelet) : 

Cass. 3e civ., 17 déc. 2002, préc. 

La prescription de l'action en fixation du prix du bail renouvelé a pour point de départ, en cas de demande de renouvellement signifiée au bailleur en application de l'article 6 du décret du 30 septembre 1953, devenu l'article L. 145-10 du Code de commerce, et de réponse de celui-ci accordant le principe du renouvellement, la date de cette acceptation. 

Cependant, par un arrêt en date du 30 juin 2004, elle a modifié sa jurisprudence en admettant que si l'acceptation du principe du renouvellement par le bailleur intervenait avant la date de prise d'effet du nouveau bail, le point de départ du délai de prescription se situait justement à la date de cette prise d'effet (Cass. 3e civ., 30 juin 2004 : JurisData n° 2004-024371 ; Bull. civ. 2004, III, n° 136 ; Loyers et copr. 2004, comm. 149, obs. Ph.-H. Brault ; JCP G 2004, IV, 2823 ; JCP E 2004, II, 1611, note M.-P. Dumont ; D. 2004, p. 2302, obs. Y. Rouquet ; Administrer nov. 2004, p. 30, obs. B. Boccara et D. Lipman-Boccara ; RJ com. 2004, p. 463, obs. F. Auque ; Rev. loyers 2004, p. 575, obs. J. Prigent ; RJDA 2004, n° 1099 ; AJDI 2005, p. 129, obs. J.-P. Blatter ; D. 2005, p. 1098, obs. L. Rozès. – V. aussi en ce sens, CA Paris, 16e ch. A, 12 oct. 2005 : JurisData n° 2005-300259) : 

Cass. 3e civ., 30 juin 2004, préc. 

Attendu qu'ayant relevé que les parties s'étaient accordées sur la prise d'effet du nouveau bail à compter du terme d'usage du 24 juin 1993 et que l'acceptation du principe du renouvellement telle que réputée par l'article L. 145-10 du Code de commerce était intervenue avant cette date, différente de celle de l'expiration du bail précédent, la cour d'appel en a exactement déduit que le point de départ de la prescription devait se situer à la date de prise d'effet du nouveau bail et que le mémoire notifié le 12 juin 1995 par les bailleurs avait interrompu une prescription qui n'avait commencé à courir que le 24 juin 1993. 

On précisera que plus récemment la Cour de cassation a maintenu la date d'acceptation du bailleur comme point de départ du délai de prescription, dans l'hypothèse particulière où le nouveau bail avait pris effet rétroactivement avant cette date d'acceptation (Cass. 3e civ., 29 nov. 2006 : JurisData n° 2006-036157 ; Bull. civ. 2006, III, n° 238 ; JCP G 2006, IV, 1028 ; D. 2007, p. 25, obs. Y. Rouquet ; Rev. loyers 2007, p. 75, obs. J. Prigent ; AJDI 2007, p. 385, obs. J. Blatter. – V. également, CA Paris, Pôle 5, ch. 3, 26 oct. 2011 : JurisData n° 2011-024109 ; Loyers et copr. 2012, comm. 45obs E. Chavance. – V. sur la question, Ph.-H. Brault, Prescription biennale et demande de renouvellement : Loyers et copr. 2007, chron. 5), solution logique, ne remettant pas en cause la portée de l'arrêt précité du 30 juin 2004. 

En outre, il arrive parfois que le bailleur ne réponde pas à la demande de renouvellement formulée par le preneur. Or, aux termes du 4e alinéa de l'article L. 145-10 du Code de commerce, “à défaut d'avoir fait connaître ses intentions dans ce délai [3 mois], le bailleur est réputé avoir accepté le principe du renouvellement du bail précédent”. Malgré son silence le bailleur est cependant en droit de demander la fixation judiciaire du loyer de renouvellement. Mais il devra agir dans le délai de deux ans conformément à l'article L. 145-60 du Code de commerce. La jurisprudence considère dans cette hypothèse que le point de départ du délai de prescription commence à courir à compter de l'expiration du délai de trois mois suivant la notification de la demande (CA Metz, 1re ch. civ., 9 juin 2005 : JurisData n° 2005-285149. – CA Paris, 16e ch. A, 5 avr. 2006 : JurisData n° 2006-298718. – CA Paris, 16e ch. B, 16 nov. 2006 : JurisData n° 2006-326020 ; Loyers et copr. 2007, comm. 79. – CA Paris, 16e ch. A, 17 déc. 2008 : JurisData n° 2008-375403)

L'inaction du bailleur ou du preneur dans le délai de deux ans n'a d'effet en principe, ni sur le congé, ni sur le renouvellement, seule l'action en fixation du loyer est éteinte (V. en ce sens, CA Lyon, 6e ch., 7 déc. 1994, préc. – CA Paris, 16e ch. B, 7 nov. 1997 : JurisData n° 1997-023413 ; Loyers et copr. 1998, comm. 42 ; Gaz. Pal. 1998, 1, somm. p. 168, obs. J.-D. Barbier ; Administrer juin 1998, p. 34, obs. B. Boccara, D. Lipman-Boccara et M.-L. Sainturat : "L'absence de diligences des parties dans le délai légal de deux ans, si elle n'affecte pas le renouvellement du bail, dont le principe est acquis, a pour conséquence d'éteindre l'action en fixation du loyer qui, seule, est frappée par la prescription"). 

Pour éviter la prescription, certains bailleurs ont tenté de se prévaloir de l'article L. 145-11 du Code de commerce, lorsqu'ils n'avaient fait aucune proposition de prix : 

Le bailleur qui, sans être opposé au principe du renouvellement, désire obtenir une modification du prix du bail doit, dans le congé prévu à l'article L. 145-9 ou dans la réponse à la demande de renouvellement prévue à l'article L. 145-10, faire connaître le loyer qu'il propose, faute de quoi le nouveau prix n'est dû qu'à compter de la demande qui en est faite ultérieurement suivant des modalités définies par décret en Conseil d'État. 

En effet, ils considéraient dans cette hypothèse, qu'ils pouvaient faire une demande de modification du loyer après l'écoulement de la prescription biennale pour contester le principe du renouvellement, le nouveau prix étant dû à compter de cette demande. 

La cour d'appel de Paris a pendant un temps fait droit à cette thèse (CA Paris, 16e ch. B, 19 janv. 1995 : Loyers et copr. 1995, comm. 118, obs. Ph.-H. Brault). Elle est cependant revenue sur sa position (CA Paris, 16e ch. B, 13 mars 1997, préc. – V. aussi, précisant que les dispositions de l'article précité s'inscrivent dans les limites de la prescription biennale, CA Paris, 16e ch. A, 25 avr. 2006 : JurisData n° 2006-298718 ; AJDI 2006, p. 739) : 

CA Paris, 16e ch. B, 13 mars 1997, préc. 

L'article 6-1 [L. 145-11 du Code de commerce] ne déroge nullement au principe de la prescription édictée par l'article 33 du décret [L. 145-60 du Code de commerce]. 

46. – Révision triennale du loyer – Les actions relatives à la révision triennale du loyer prévue par le statut desbaux commerciaux se prescrivent également par deux ans (Cass. 3e civ., 1er juin 1988 : Bull. civ. 1988, III, n° 100 ; Gaz. Pal. 1988, 2, pan. jurispr. p. 180)

Selon la jurisprudence ce délai court à compter de la demande en révision, étant précisé que celle-ci peut résulter d'un acte d'huissier ou d'une lettre recommandée avec accusé de réception. 

Plus précisément, il a été jugé "que la prescription biennale invoquée contre le bailleur ne commençait à courir que du jour où celui-ci avait expédié la lettre contenant la demande de révision" (Cass. 3e civ., 13 févr. 2002 :JurisData n° 2002-012961 ; Bull. civ. 2002, III, n° 39 ; JCP G 2002, IV, 1532 ; Loyers et copr. 2002, comm. 150, obs. Ph.-H. Brault et P. Pereira. – V. aussi, Cass. 3e civ., 7 nov. 1990 : Bull. civ. 1990, III, n° 219 ; Loyers et copr. 1991, comm. 29, obs. Ph.-H. Brault ; Rev. loyers 1991, p. 196, obs. Ch.-H. Gallet ; AJPI 1991, p. 602. – CA Paris, 16e ch. B, 21 sept. 2006 : AJDI 2006, p. 908. – JCl. Procédure civile, Fasc. 141)

47. – Réajustement du loyer principal en cas de sous-location – Aux termes de l'article L. 145-31, alinéa 3, du Code de commerce (V. JCl. Commercial, Fasc. 217) : 

Lorsque le loyer de la sous-location est supérieur au prix de la location principale, le propriétaire a la faculté d'exiger une augmentation correspondante du loyer de la location principale, augmentation qui, à défaut d'accord entre les parties, est déterminée selon une procédure fixée par décret en Conseil d'État, en application des dispositions de l'article L. 145-56. 

L'action en réajustement du loyer est soumise à la prescription biennale (Cass. 3e civ., 28 mai 1997 : JurisData n° 1997-002331 ; Bull. civ. 1997, III, n° 121 ; JCP E 1997, pan. p. 785, obs. L. Lévy ; D. 1997, inf. rap. p. 141 ; D. affaires 1997, p. 823, obs. Y. Rouquet ; Gaz. Pal. 1997, 2, jurispr. p. 691, note Ph.-H. Brault. – Cass. 3e civ., 1er avr. 1998 : JurisData n° 1998-001487 ; Bull. civ. 1998, III, n° 78 ; Loyers et copr. 1998, comm. 163, obs. Ph.-H. Brault ; AJDI 1998, p. 1054, obs. J.-P. Blatter ; Rev. loyers 1998, p. 417, obs. G. Teilliais ; RJDA 1998, n° 691). Le point de départ du délai court à compter du jour où le bailleur a eu connaissance du prix de la sous-location (Cass. 3e civ., 28 mai 1997, préc. – Cass. 3e civ., 1er avr. 1998, préc.)

b) Indemnité d'occupation due en application de l'article L. 145-28 du Code de commerce 

48. – Paiement et fixation – Aux termes de l'article L. 145-28 du Code de commerce, le preneur qui a reçu congé avec refus de renouvellement et offre de paiement d'une indemnité d'éviction, peut se maintenir dans les lieux jusqu'au versement de cette somme. Durant cette période, il est redevable d'une indemnité d'occupation spécifique en ce qu'il n'est pas sans droit ni titre. La jurisprudence fait alors application dans cette hypothèse de la prescription biennale (Cass. 3e civ., 30 mai 1968 : Bull. civ. 1968, III, n° 251). En revanche, lorsque le preneur n'a pas droit à l'indemnité d'éviction, et qu'il se maintient irrégulièrement dans les lieux, il est seulement redevable d'une indemnité d'occupation de droit commun, qui n'est pas soumise à la prescription de l'article L. 145-60 du Code de commerce (V. infra n° 57)

49. – Point de départ – Le point de départ du délai de prescription diffère selon les circonstances. Lorsque le bailleur a délivré congé avec refus de renouvellement et offre de verser une indemnité d'éviction, et qu'il n'a jamais contesté par la suite le droit du locataire à bénéficier d'une telle indemnité, le délai de revendication de l'indemnité d'occupation court à compter de la date d'effet du congé (Cass. 3e civ., 23 mars 1977 : Bull. civ. 1977, III, n° 147 ; Gaz. Pal. 1977, 2, pan. jurispr. p. 237. – Cass. 3e civ., 10 déc. 1997 : JurisData n° 1997-004978 ; Bull. civ. 1997, III, n° 219 ; Loyers et copr. 1998, comm. 101, obs. Ph.-H. Brault et C. Mutelet ; D. affaires 1998, p. 281, obs. Y. Rouquet ; Gaz. Pal. 1998, 2, somm. p. 166, obs. J.-D. Barbier)

En revanche, en cas de contestation portant sur le droit du locataire à bénéficier d'une indemnité d'éviction, le délai de prescription ne peut commencer à courir avant le jour où est définitivement consacré dans son principe le droit au bénéfice de cette indemnité (Cass. 3e civ., 4 mai 1982 : Bull. civ. 1982, III, n° 109. – Cass. 3e civ., 2 juin 1993 : Bull. civ. 1993, III, n° 76 ; Loyers et copr. 1993, comm. 439, obs. Ph.-H. Brault ; D. 1993, inf. rap. p. 153 ; Administrer déc. 1993, note J.-D. Barbier ; RJDA 1993, n° 681. – Cass. 3e civ., 22 janv. 1997 : D. affaires 1997, p. 405, obs. Y. Rouquet ; RJDA 1997, n° 483 ; Ann. Loyers 1997, p. 1010. – Cass. 3e civ., 24 mars 1999 : AJDI 1999, p. 636 ; RJDA 1997, n° 532. – CA Paris, 16e ch. B, 18 oct. 2000 : JurisData n° 2000-128232. – Cass. 3e civ., 13 déc. 2000 : JurisData n° 2000-007412 ; Loyers et copr. 2001, comm. 290, obs. Ph.-H. Brault. – Cass. 3e civ., 23 mars 2011 : JurisData n° 2011-004264 ; Loyers et copr.2011, comm. 147, obs. E. Chavance)

Après avoir délivré congé avec offre de renouvellement, il est loisible au bailleur d'utiliser son droit d'option, en proposant de verser une indemnité d'éviction. Dans cette hypothèse, il devra introduire son action en fixation de l'indemnité d'occupation dans les deux ans à compter de la date de notification de l'exercice de ce droit d'option (CA Paris, 16e ch. A, 21 janv. 1997 : JurisData n° 1997-020092. – CA Paris, 16e ch. A, 14 janv. 1998 :JurisData n° 1998-020104 ; Loyers et copr. 1998, comm. 241, obs. Ph.-H. Brault et C. Mutelet)

Lorsque c'est le preneur qui exerce son droit d'option, la Cour de cassation a décidé que l'indemnité d'occupation dont il était redevable trouvait sa source dans l'article L. 145-57 du Code de commerce, ce qui lui permet de bénéficier de la prescription biennale (Cass. 3e civ., 5 févr. 2003 : JurisData n° 2003-017497 ; Bull. civ. 2003, III, n° 26 ; JCP E 2003, pan. 463 ; Administrer avr. 2003, p. 30, note J.-D. Barbier ; Rev. loyers 2003, p. 235, obs. G. de Maillard ; D. 2003, p. 1095, obs. Y. Rouquet ; AJDI 2003, p. 411, obs. J.-P. Blatter ; JCP E 2003, 1665, obs. M.-L. Sainturat : "L'indemnité d'occupation due par un locataire pour la période ayant précédé l'exercice de son droit d'option trouve son origine dans l'application de l'article L. 145-57 du Code de commerce et est, comme telle, soumise à la prescription biennale édictée par l'article L. 145-60 de ce code"). Le point de départ est fixé au jour de la notification du droit d'option. 

Le bailleur peut, conformément à l'article L. 145-58 du Code de commerce, exercer son droit de repentir après avoir délivré un congé avec offre de paiement d'une indemnité d'éviction. La jurisprudence considère alors que l'indemnité d'occupation due entre la date d'expiration du bail et l'exercice du droit de repentir est soumise au régime de l'article L. 145-28 du Code de commerce, la prescription étant alors de deux ans (Cass. 3e civ., 11 juin 1997 : JurisData n° 1997-002658 ; Bull. civ. 1997, III, n° 132 ; Loyers et copr. 1997, comm. 206, obs. Ph.-H. Brault et C. Mutelet. – Cass. 3e civ., 25 juin 1997 : JurisData n° 1997-002999 ; Bull. civ. 1997, III, n° 153 ; Loyers et copr. 1997, comm. 235, obs. Ph.-H. Brault et C. Mutelet ; JCP E 1997, pan. p. 826, obs. L. Lévy ; D. affaires 1997, p. 886, obs. Y. Rouquet. – Cass. 3e civ., 12 juin 2001 : JurisData n° 2001-010208 ; Loyers et copr. 2002, comm. 38, obs. Ph.-H. Brault et P. Pereira. – CA Paris, 16e ch. A, 16 janv. 2002 : JurisData n° 2002-182287 ; Loyers et copr. 2002, comm. 205, obs. Ph.-H. Brault. – CA Paris, 16e ch. B, 22 févr. 2002 : JurisData n° 2002-175225. – CA Paris, 16e ch. A, 10 sept. 2008 : JurisData n° 2008-370415). Pour obtenir ensuite la fixation du loyer du bail renouvelé, le demandeur devra engager son action dans le délai de deux ans à compter de la notification du repentir (CA Paris, 16e ch. B, 22 nov. 2007 : JurisData n° 2007-353659. – CA Paris, 16e ch. B, 29 mai 2008 : JurisData n° 2008-364889)

c) Indemnité d'éviction 

50. – Paiement – La demande du locataire en paiement d'une indemnité d'éviction sur le fondement de l'article L. 145-14 du Code de commerce est soumise à la prescription biennale (Cass. 3e civ., 9 oct. 1970 : Bull. civ. 1970, III, n° 508. – Cass. 3e civ., 5 févr. 1971 : Bull. civ. 1971, III, n° 85 ; Gaz. Pal. 1971, 1, jurispr. p. 357. – Cass. 3e civ., 1er avr. 1971 : Bull. civ. 1971, III, n° 236. – Cass. 3e civ., 22 avr. 1971 : Bull. civ. 1971, III, n° 250. – Cass. 3e civ., 18 déc. 2002 : JurisData n° 2002-017030 ; Bull. civ. 2002, III, n° 263 ; Loyers et copr. 2003, comm. 64, obs. Ph.-H. Brault ; Administrer avr. 2003, p. 42, obs. B. Boccara et D. Lipman-Boccara ; AJDI 2003, p. 191, obs. M.-P. Dumont ; Rev. loyers 2003, p. 150, obs. M.-O. Vaissie ; Gaz. Pal. 2003, 1, somm. p. 1867, obs. J.-D. Barbier). Plus récemment, la Cour de cassation a jugé que l'action du locataire tendant à faire juger un congé frauduleux et à faire condamner le bailleur au paiement d'une indemnité d'éviction était soumise à cette prescription (Cass. 3e civ. 15 nov. 2005 : JurisData n° 2005-030734 ; Bull. civ. 2005, III, n° 220 ; Loyers et copr. 2006, comm. 16, obs. Ph.-H. Brault ; JCP G 2005, IV, 3673 ; Administrer janv. 2006, p. 39, obs. B. Boccara et D. Lipman-Boccara ; AJDI 2006, p. 198, obs. Ch. Denizot). Le locataire devra donc agir rapidement après le congé pour ne pas laisser son action se prescrire. 

Il demeure cependant une jurisprudence isolée, qui a contesté l'application de la prescription biennale. On citera à titre d'exemple un arrêt de la cour d'appel de Paris ayant refusé d'appliquer cette prescription aux motifs qu'il "serait choquant que le bailleur puisse être libéré de toute obligation du fait de l'inertie du locataire à faire fixer le montant de l'indemnité" (CA Paris, 16e ch. B, 27 avr. 2006 : JurisData n° 2006-299540 ; Administrer août/sept. 2006, p. 45, obs. D. Lipman-Boccara. – V. aussi des décisions rappelant que la forclusion édictée par l'article L. 145-9 du Code de commerce ne concerne pas le refus de renouvellement avec offre d'indemnité d'éviction,Cass. 3e civ., 2 juill. 1985 : JCP G 1985, IV, p. 315 ; Loyers et copr. 1985, comm. 409. – Cass. 3e civ., 16 mai 1990 : Loyers et copr. 1990, comm. 354. – Cass. 3e civ., 29 sept. 1999 : Bull. civ. 1999, III, n° 191 ; Loyers et copr. 1999, comm. 291 ; D. 2000, actjurispr. p. 78, obs. Y. Rouquet). Toutefois, la demande en paiement de l'indemnité d'éviction relevant des dispositions de l'article L. 145-14 du Code de commerce, il s'agit incontestablement d'une action statutaire. 

La Cour de cassation a censuré une cour d'appel qui avait refusé de faire courir le délai de prescription tant que l'offre d'indemnité d'éviction n'avait pas été retirée, alors que l'application de la prescription biennale "n'est pas soumise à la condition que le droit du preneur à une indemnité d'éviction soit contesté" (Cass. 3e civ., 31 mai 2007 : JurisData n° 2007-039045. – V. également Cass. 3e civ., 9 juin 2009 : JurisData n° 2009-048805 ; Loyers et copr. 2010, comm. 15, obs. E. Chavance)

Le point de départ du délai de prescription est la date d'effet du congé avec refus de renouvellement et offre d'une indemnité d'éviction (CA Paris, Pôle 5, ch. 3, 16 juin 2010 : JurisData n° 2010-017568 : Loyers et copr. 2011, comm. 11)

Depuis la loi du 17 juin 2008 portant réforme des règles de prescription la perte du droit à indemnité d'éviction sera sans aucun doute moins fréquente. En effet, il arrivait qu'après avoir obtenu du juge des référés la désignation d'un expert, le locataire oublie de saisir le tribunal de grande instance dans le délai de deux ans de l'ordonnance puisqu'un nouveau délai court à compter de celle-ci, les opérations d'expertise n'ayant pas pour effet d'interrompre la prescription (CA Versailles, 22 sept. 2011 : JurisData n° 2011-019675. – CA Paris, Pôle 5, ch. 3, 9 juin 2010 :JurisData n° 2010-014194). La situation a été modifiée par l'article 2239 du Code civil, issu de la loi du 17 juin 2008, puisque cette disposition suspend la prescription pendant les mesures d'instruction : 

La prescription est également suspendue lorsque le juge fait droit à une demande de mesure d'instruction présentée avant tout procès. 

Le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter du jour où la mesure a été exécutée. 

d) Congé 

51. – Distinction – La question de la prescription intervient essentiellement lorsque la validité du congé est contestée. La jurisprudence semble procéder à une distinction selon que la cause de nullité invoquée trouve sa source dans une règle du statut des baux commerciaux, ou dans une autre réglementation, principalement dans le Code de procédure civile. 

Ainsi, la cour d'appel de Paris a refusé de faire application de la prescription biennale à une demande en nullité d'un congé pour défaut de pouvoir en ce que les dispositions du statut n'étaient pas concernées (CA Paris, 16e ch. A, 23 mai 2005 : JurisData n° 2005-293443 : "l'action en nullité du congé est une action en justice de droit commun fondée sur l'article 117 du [...] Code de procédure civile et non sur les dispositions du statut des baux commerciaux"). 

Le point de départ du délai de prescription, dans l'hypothèse d'une contestation de la validité du congé, est fixé à la date de prise d'effet du congé (CA Paris, 16e ch. A, 15 sept. 2004 : JurisData n° 2004-263625)

On précisera qu'il a été jugé que l'action du bailleur en exécution d'un congé dont la régularité n'est pas contestée, n'est pas soumise à la prescription biennale (Cass. 3e civ., 26 oct. 2004 : AJDI 2005, p. 213)

e) Bail dérogatoire 

52. – Bénéfice du statut – L'article L. 145-5 du Code de commerce permet la conclusion de baux dits dérogatoires qui ont pour particularité d'être exclus des règles du statut des baux commerciaux (sur le sujet, V.JCl. Commercial, Fasc. 215). Cependant, dans l'hypothèse où le preneur est laissé en possession à leur expiration, et sans opposition préalable du bailleur, il bénéficie de la propriété commerciale. 

Selon la cour d'appel de Paris l'action du preneur en revendication du statut des baux commerciaux se prescrit par deux ans conformément à l'article L. 145-60 du Code de commerce (CA Paris, 16e ch. A, 29 nov. 2006 : AJDI 2007, p. 199)

f) Suspension des effet de la clause résolutoire 

53. – Règles statutaires – Il résulte de l'article L. 145-41 du Code de commerce : 

Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. 

Les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues aux articles 1244-1 à 1244-3 du Code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge. 

Les règles de suspension et d'octroi d'un délai de paiement étant prévues par une disposition du statut des baux commerciaux, leur contentieux se prescrit par deux ans en application de l'article L. 145-60 du Code de commerce (CA Paris, 16e ch. B, 21 mai 1999 : JurisData n° 1999-023187. – Lorsque le contentieux ne concerne pas une règle statutaire, V. infra n° 58)

g) Requalification d'un contrat en bail commercial 

54. – Prescription biennale – La jurisprudence considère que l'action en requalification d'un contrat en bail commercial se prescrit par deux ans, l'article L. 145-60 du Code de commerce étant ainsi applicable (Cass. 3e civ., 29 oct. 2008 : JurisData n° 2008-047528. – Cass. 3e civ., 23 nov. 2011, n° 10-24.163 et 10-27.188 : JurisData n° 2011-025966. – V. également CA Versailles, 12 juill. 2011 : JurisData n° 2011-015539. – RJDA 2012/137. – CA Montpellier, 26 janv. 2011 : AJDI 2011, p. 292. – CA Versailles, 3 juin 2010 : AJDI 2011, p. 137)

En revanche, elle s'oppose sur le point de départ. Si la Cour de cassation semble retenir la signature du bail, certaines juridiction du fond s'en tiennent à l'expiration du contrat (CA Montpellier, 26 janv. 2011, préc.)

La fraude fait quant à elle obstacle à l'application de la prescription, celle-ci étant suspendue pendant la durée du contrat (CA Paris, Pôle 5, ch. 3, 9 juin 2011 : JurisData n° 2010-014228 ; Administrer oct. 2010, p. 46, obs. D. Lipmann-Boccara. – Cass. 3e civ., 8 avr. 2010, n° 08-70.338 : JurisData n° 2010-003388 ; Loyers et copr. 2010, comm. 164, obs. E. Chavance)

Il en ressort d'ailleurs que la contestation d'une clause d'un bail commercial qui ferait obstacle à une règle d'ordre public du statut se prescrirait par deux ans à compter de la signature du contrat (CA Paris, Pôle 5, ch. 3, 14 avr. 2010 : JurisData n° 2010-012697)

h) Sous-location 

55. – Droit direct au renouvellement – Le sous-locataire bénéficie dans certaines circonstances d'un droit direct au renouvellement de son contrat, lorsque le bail principal prend fin. Mais il doit demander le renouvellement de son bail. Or, il a été jugé qu'il doit formuler cette demande dans les deux ans de la connaissance de la fin du bail principal, à défaut il se trouvera prescrit (Cass. 3e civ., 15 sept. 2010, n° 09-16.679 : JurisData n° 2010-016245 ;Loyers et copr. 2010, comm. 289, obs. E. Chavance)

i) Les anciens délais de forclusion 

56. – Application de la prescription – Antérieurement à la loi du 4 août 2008, le statut des baux commerciauxcomportait deux délais de forclusion qui concernaient les actions nées d'un refus de renouvellement sans indemnité d'éviction, qu'il s'agisse de la délivrance d'un congé par le bailleur (C. com., art. L. 145-9, al. 5) ou de la réponse du bailleur à une demande de renouvellement formée par le preneur (C. com., art. L. 145-10, al. 5)

Ces délais de forclusion de deux ans ont donc été remplacés par des délais de prescription, La jurisprudence rendue sous l'empire du droit ancien n'est cependant pas sans intérêt, notamment celle ayant statué sur le point de départ. 

Concernant le congé signifié par le bailleur, le point de départ du délai de forclusion commençait à courir à compter de la date pour laquelle le congé a été donné (Cass. 3e civ., 10 nov. 1993 : Bull. civ. 1993, III, n° 142 ; Loyers et copr. 1994, comm. 158, obs. Ph.-H. Brault et C. Mutelet ; JCP E 1994, pan. p. 41 ; AJPI 1994, p. 120 ; Gaz. Pal. 1994, 1, jurispr. p. 198, note J.-D. Barbier. – Cass. 3e civ., 16 févr. 2000 : JurisData n° 2000-000498 ; Bull. civ. 2000, III, n° 35 ; JCP G 2000, IV, 1582 ; D. 2000, actjurispr. p. 235, obs. Y. Rouquet ; RD imm. 2000, p. 256, obs. J. Derruppé ; Administrer juill. 2000, p. 27, obs. B. Boccara et D. Lipman-Boccara). Il n'y a pas lieu de tenir compte d'un éventuel report de date occasionné par les usages (Cass. 3e civ., 23 mars 1994 : Bull. civ. 1994, III, n° 59 ; Loyers et copr. 1994, comm. 290, obs. Ph.-H. Brault et C. Mutelet)

Si le preneur n'agit pas durant le délai de deux ans, il sera considéré rétroactivement comme occupant sans droit ni titre (Cass. 3e civ., 1er juin 1977 : JCP G 1977, II, 19102, obs. P. Galand. – Cass. 3e civ., 30 oct. 1978 : Bull. civ. 1978, III, n° 322 ; D. 1979, inf. rap. p. 115. – Cass. 3e civ., 27 oct. 1983 : Bull. civ. 1983, III, n° 205). Il ne pourra donc se maintenir dans les lieux conformément à l'article L. 145-28 du Code de commerce (CA Paris, 16e ch. B, 25 sept. 1990 : Loyers et copr. 1990, comm. 122). Le refus de renouvellement sans indemnité d'éviction est alors consolidé définitivement. Le preneur ne peut après le délai de deux ans, contester le congé, et ce quel que soit le motif qu'il pourrait alléguer (Cass. 3e civ., 21 juin 1995 : Bull. civ. 1995, III, n° 148. – Cass. 3e civ., 16 févr. 2000, cité supra n° 64). Il pourra cependant engager la responsabilité du bailleur s'il parvient à démontrer qu'il a été empêché d'agir par sa faute (CA Paris, 16e ch. B, 13 févr. 2004 : Administrer juin 2004, p. 36, obs. B. Boccara et D. Lipman-W. Boccara)

Le preneur qui entend contester le congé ou demander le paiement d'une indemnité d'éviction doit assigner le bailleur dans ce délai. En revanche, le seul fait pour le locataire d'avoir constitué avocat sur l'action en validité du congé, sans présenter aucune défense sur le fond est insuffisant (Cass. 3e civ., 7 mars 2001 : JurisData n° 2001-008633 ; Bull. civ. 2001, III, n° 28 ; Administrer mai 2001, p. 44, obs. B. Boccara et D. Lipman-Boccara ; Loyers et copr. 2001, comm. 118, obs. Ph.-H. Brault et P. Pereira ; RJDA 2001, n° 568 ; JCP E 2001, p. 731). De même, l'action en opposition à un commandement visant la clause résolutoire n'est pas de nature à faire échec à la forclusion (Cass. 3e civ., 9 juill. 2003 : RJDA 2003 n° 932 ; AJDI 2003, p. 850, obs. M.-P. Dumont)

Pour la réponse du bailleur à une demande de renouvellement le point de départ du délai est prévu expressément par l'article L. 145-10, alinéa 5, du Code de commerce. Il s'agit de la date à laquelle est signifié le refus de renouvellement (V. pour des applications, Cass. 3e civ., 16 juin 1993 : Bull. civ. 1993, III, n° 89 ; AJPI 1993, p. 862 ; Loyers et copr. 1994, comm. 114, obs. Ph.-H. Brault et C. Mutelet ; Administrer mars 1994, p. 32, note J.-D. Barbier. – CA Versailles, 12e ch., 20 nov. 1997, préc.)

2° Actions soumises à la prescription quinquennale de droit commun 

57. – Unification du délai de prescription – Dès lors que le contentieux ne concerne pas une règle du statut desbaux commerciaux, la prescription biennale de l'article L. 145-60 du Code de commerce est inapplicable. 

La loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 a considérablement simplifié le régime de prescription en posant le principe simple selon lequel, sauf texte contraire, les actions se prescrivent par cinq ans. Il s'agit du nouveau délai de prescription de droit commun. 

L'article 2224 du Code civil dispose : “Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer”

Ce délai de cinq ans va donc s'appliquer aux actions concernant les baux commerciaux, dont la règle invoquée ne trouve pas sa source dans le statut. 

a) Paiement du loyer et des charges 

58. – Application du droit civil – Le statut des baux commerciaux ne traite pas spécifiquement du paiement du loyer. Ce contentieux est donc exclu de la prescription biennale de l'article L. 145-60 du Code de commerce(Cass. soc., 11 mai 1962 : D. 1962, somm. p. 133. – Cass. 3e civ., 5 oct. 1994 : Administrer janv. 1995, p. 34. – Cass. 3e civ., 16 déc. 1992 : Rev. loyers 1993, p. 90. – CA Nîmes, 1re ch. B, 30 sept. 2003 : JurisData n° 2003-227615. – CA Douai, 3e ch., 22 juin 2006 : JurisData n° 2006-329503. – CA Colmar, 1re ch. B, 31 août 2011 :JurisData n° 2011-017450)

En application de l'ancien article 2277 du Code civil aujourd'hui abrogé, les actions en paiement du loyer se prescrivaient également par cinq ans (CA Paris, 6e ch. A, 24 avr. 1984 : D. 1984, inf. rap. p. 375. – V. sur le sujet, B. Vial-Pedroletti, Domaine de la prescription quinquennale : Loyers et copr. 2002, chron. 10). Il n'y a donc pas de réel changement avec la loi du 17 juin 2008. 

La prescription quinquennale avait par la suite été étendue aux actions en paiement des charges locatives en tant qu'accessoires du loyer (CA Paris, 6e ch. B, 27 sept. 1991 : Loyers et copr. 1992, comm. 53. – Cass. ch. mixte, 12 avr. 2002 : JurisData n° 2002-014062 ; RJDA 2002, n° 734, 2e esp. ; D. 2002, p. 1676, obs. Y. Rouquet, 2e esp. ; AJDI 2002, p. 517, obs. P. Briand. – Cass. 3e civ., 27 mai 2003 : JurisData n° 2003-019186 ; Bull. civ. 2003, III, n° 102. – Cass. 3e civ., 5 nov. 2003 : Administrer janv. 2004, p. 29, obs. B. Boccara et D. Lipman-Boccara ; RJDA 2004, n° 139). La loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 a d'ailleurs entériné cette jurisprudence, en rajoutant un alinéa à l'article 2277 du Code civil, rédigé comme suit : “Se prescrivent [...] par cinq ans les actions en répétition des loyers, des fermages et des charges locatives”

En revanche, la jurisprudence considérait que "l'action en répétition des sommes indûment versées au titre de ces charges, qui relève du régime des quasi-contrats, n'est pas soumise à la prescription abrégée de l'article 2277 du Code civil", mais à la prescription trentenaire (Cass. ch. mixte, 12 avr. 2002, préc. – V. en ce sens, Cass. 3e civ., 21 févr. 1996 : Bull. civ. 1996, III, n° 48 ; RJDA 1996, n° 610 ; D. 1996, inf. rap. p. 82. – Cass. 3e civ., 13 oct. 1999 : JurisData n° 1999-003412 ; Bull. civ. 1999, III, n° 206 ; Loyers et copr. 2000, comm. 66, obs. Ph.-H. Brault ; D. 2000, actjurispr. p. 59, obs. Y. Rouquet. – Cass. 2e civ., 22 nov. 2001 : Bull. civ. 2001, II, n° 170. – Cass. 3e civ., 19 févr. 2003 : Administrer mai 2004, p. 35, obs. C. Beddeleem. – V. enfin sur le sujet, B. Vial-Pedroletti, article préc. – J. Rémy, La prescription de certaines actions concernant les loyers et charges : Rev. loyers 2002, p. 322). Cependant, cette solution n'a plus été de droit positif, puisqu'aux termes de l'article précité modifié par la loi du 18 janvier 2005, même les actions en répétition se prescrivent par cinq ans (V. sur le sujet, J.-D. Barbier, La prescription applicable aux loyers et charges : Gaz. Pal. 2005, 1, doctr. p. 901)

b) Restitution du dépôt de garantie 

59. – Application de la prescription de droit commun – L'action en restitution du dépôt de garantie remis par le locataire lors de la conclusion du bail n'est pas soumise à la prescription biennale (CA Paris, 16e ch. B, 26 févr. 2004 : AJDI 2004, p. 812). L'action n'a pas en revanche été soumise à la prescription quinquennale de l'article 2277 du Code civil, dans la mesure où le dépôt de garantie n'a pas la nature d'un loyer et n'est pas payable à termes variables (V. en ce sens, CA Versailles, 12e ch. sect. 2, 13 févr. 1997 : JurisData n° 1997-040476. – V. aussi, CA Bourges, ch. civ., 7 juin 2000 : JurisData n° 2000-134762). La loi du 17 juin 2008 a cependant modifié la situation, puisque l'action en restitution est aujourd'hui soumise à la prescription de cinq ans 

On précisera que l'action en remboursement des intérêts sur le dépôt de garantie, fondée sur l'article L. 145-40 du Code de commerce est soumise à la prescription biennale (CA Paris, 16e ch. A, 10 févr. 1999 : JurisData n° 1999-020373)

Le point de départ du délai de prescription court à compter de la fin du bail, dès lors que le dépôt de garantie n'est exigible qu'à cette date (CA Paris, 16e ch. A, 3 mars 2004 : JurisData n° 2004-241185)

c) Paiement de l'indemnité d'occupation de droit commun 

60. – Distinction – Il y a eu avant la loi du 17 juin 2008 une polémique sur le délai de prescription applicable pour les demandes en paiement de l'indemnité d'occupation de droit commun. Il n'y avait pas de difficulté lorsque cette indemnité est due périodiquement par le preneur, puisque l'article 2277 du Code civil s'applique tant au loyer qu'à“tout ce qui est payable par année ou à des termes périodiques plus courts” (V. pour l'application de cette disposition, Cass. 1re civ., 3 juill. 1979 : Bull. civ. 1979, I, n° 199. – CA Paris, 6e ch. C, 1er sept. 1997 : Loyers et copr. 1997, comm. 279, obs. B. Vial-Pedroletti. – CA Paris, 6e ch. B, 30 nov. 2000 : AJDI 2001, p. 138. – CA Paris, 6e ch. C, 20 mars 2001 : AJDI 2001, p. 784, obs. S. Laporte-Leconte)

La question était plus délicate lorsque le bailleur exigeait au titre de l'indemnité d'occupation le paiement d'une somme globale. La Cour de cassation refusait le plus souvent dans cette hypothèse de faire application de l'article 2277 du Code civil (Cass. 3e civ., 26 nov. 1997 : JurisData n° 1997-004667 ; Bull. civ. 1997, III, n° 210 ; Loyers et copr. 1998, comm. 32 ; Gaz. Pal. 1998, 1, pan. jurispr. p. 24 ; RD imm. 1998, p. 141, obs. F. Collart-Dutilleul ; AJDI 1998, p. 1066, obs. G. Teilliais ; D. 1999, somm. p. 146. – V. aussi Cass. 3e civ., 16 déc. 1998 :JurisData n° 1998-004838 ; Bull. civ. 1998, III, n° 251 ; JCP G 1999, II, 10049, obs. E. du Rusquec ; JCP E 1999, pan. p. 251 ; D. affaires 1999, p. 120, obs. J. F. ; Administrer déc. 1999, p. 45, obs. B. Boccara, D. Lipman-Boccara et M.-L. Sainturat ; Gaz. Pal. 1999, 1, pan. jurispr. p. 73) : 

Cass. 3e civ., 26 nov. 1997, préc. 

Mais attendu qu'une indemnité d'occupation ayant un caractère mixte, compensatoire et indemnitaire, même si son montant correspond à celui des loyers convenus, la cour d'appel a retenu, à bon droit, que l'indemnité demandée par l'OPAC étant globale, la prescription quinquennale ne pouvait s'appliquer, en l'absence de condamnation préalable des anciens locataires, au paiement d'une indemnité mensuelle. 

La jurisprudence admettait dans ce cas là l'application du délai de droit commun prévu à l'article 2262 du Code civil(CA Paris, 16e ch. B, 23 mai 1997 : JurisData n° 1997-021278. – V. aussi pour l'action en recouvrement, CA Paris, 16e ch. A, 21 mars 2007 : JurisData n° 2007-331644)

Cependant, la Cour de cassation avait semble-t-il assoupli sa position (Cass. 3e civ., 8 nov. 2006 : JurisData n° 2006-035786 ; Bull. civ. 2006, III, n° 221 ; Loyers et copr. 2007 comm. 20, obs. B. Vial-Pedroletti ; Rev. loyers 2007, p. 90 ; AJDI 2007, p. 378, obs. Y. Rouquet. – V. déjà précisant que la durée de la prescription est déterminée par la nature de la créance, Cass. ch. mixte, 26 mai 2006 : JurisData n° 2006-033691 ; Bull. civ. 2006, n° 3. – Et pour un loyer payé en bloc, Cass. ch. mixte, 12 avr. 2002 : JurisData n° 2002-014061 ; D. 2002, p. 1676, obs. Y. Rouquet ; RJDA 2002, n° 734 ; AJDI 2002, p. 519, obs. P. Briand) : 

Cass. 3e civ., 8 nov. 2006, préc. 

La durée de la prescription est déterminée par la nature de la créance et que le créancier d'une indemnité d'occupation ne peut obtenir le recouvrement des arriérés échus plus de cinq ans avant la date de sa demande. 

Cette jurisprudence est précisée pour mémoire, car aujourd'hui la prescription quinquennale s'applique dans tous les cas. 

d) L'action en résolution du contrat 

61. – Prescription trentenaire – Une action en résolution judiciaire peut être exercée à l'encontre de l'un des contractants qui n'exécute pas l'une de ses obligations. La jurisprudence considère qu'une telle action n'est pas soumise à la prescription biennale en ce qu'elle n'est pas exercée en vertu des dispositions du statut des baux commerciaux (Cass. 3e civ., 3 juill. 1985 : Bull. civ. 1985, III, n° 107. – Cass. 3e civ., 12 juill. 1989 : Bull. civ. 1989, III, n° 164 ; D. 1989, inf. rap. p. 230. – CA Paris, 16e ch. B, 1er déc. 2000 : JurisData n° 2000-130783 ; Loyers et copr. 2001, comm. 231, obs. Ph.-H. Brault. – CA Rennes, 7e ch., 22 oct. 2003 : JurisData n° 2003-241617). Il en va ainsi lorsque le demandeur invoque la violation d'une stipulation contractuelle et que le statut des baux commerciaux n'est pas en cause. "En statuant ainsi alors que l'action en résiliation d'un bail commercial pour inexécution des obligations contractuelles n'a pas son fondement dans les dispositions du statut des baux commerciaux, la cour d'appel a violé l'article L. 145 60 du Code de commerce" (Cass. 3e civ., 29 sept. 2009 :JurisData n° 2009-049749)

En revanche, si le demandeur invoquait la violation d'une règle statutaire, la prescription biennale pourrait retrouver à s'appliquer. 

Pour l'action fondée sur le jeu de la clause résolutoire, la prescription biennale n'est pas non plus applicable lorsque le contentieux ne concerne pas la suspension et les délais de paiement prévus par l'article L. 145-41 du Code de commerce (CA Versailles, 4e ch., 9 sept. 1988 : JurisData n° 1988-044323. – CA Paris, 16e ch. B, 11 juin 1999 : JurisData n° 1999-023505 ; Loyers et copr. 1999, comm. 213, obs. Ph.-H. Brault ; AJDI 1999, p. 818 ; Administrer déc. 1999, p. 40, obs. B. Boccara, D. Lipman-Boccara et M.-L. Sainturat : "Considérant que, contrairement à ce que soutient la locataire, l'action tendant à la constatation de l'acquisition de la clause résolutoire n'est pas exercée en vertu des dispositions du décret du 30 septembre 1953, mais en application de la clause résolutoire contenue dans le bail signé par les parties". – V. aussi, CA Aix-en-Provence, 4e ch. A, 13 sept. 2001 : JurisData n° 2001-160353. – V. supra n° 53)

B. - Régime de la prescription 

62. – Effet extinctif – Lorsqu'un contractant n'a pas agi durant le délai de prescription, il perd son droit et son action(Cass. 1re civ., 5 mars 1957 : Bull. civ. 1957, I, n° 117 ; D. 1957, jurispr. p. 334)

Ainsi, il a été jugé que la prescription de l'action en paiement d'une indemnité d'occupation entraîne l'extinction totale du droit de réclamer cette indemnité, et ne permet pas de demander une indemnité limitée aux deux dernières années(Cass. 3e civ., 23 mars 1977 : Bull. civ. 1977, n° 147. – Cass. 3e civ., 10 mars 2004 : JurisData n° 2004-022861 ; Bull. civ. 2004, III, n° 51 ; JCP E 2004, pan. 706 ; Loyers et copr. 2004, comm. 111, obs. Ph.-H. Brault ; Rev. loyers 2004, p. 369, obs. M.-O. Vaissié ; D. 2004, p. 2302, obs. Y. Rouquet ; AJDI 2004, p. 635, obs. Ch. Denizot ; Administrer nov. 2004, p. 29, obs. B. Boccara et D. Lipman-Boccara)

D'après l'article 2247 du Code civil, “les juges ne peuvent pas suppléer d'office le moyen résultant de la prescription”. Un arrêt de la Cour de cassation a même admis que cette disposition était applicable alors même que le délai de prescription était d'ordre public (Cass. 1re civ., 9 déc. 1986 : Bull. civ. 1986, I, n° 293)

63. – Suspension – Le délai de prescription peut être suspendu, c'est-à-dire que le décompte du temps peut être stoppé pour reprendre là où il s'est arrêté lorsque la cause de suspension a disparu : “La suspension de la prescription en arrête temporairement le cours sans effacer le délai déjà couru” (C. civ., art. 2230). Le Code civil prévoit plusieurs hypothèses de suspension : 

Article 2233. – La prescription ne court pas : 

  •    
  • 1° À l'égard d'une créance qui dépend d'une condition, jusqu'à ce que la condition arrive ;  
     
  •    
  • 2° À l'égard d'une action en garantie, jusqu'à ce que l'éviction ait lieu ;  
     
  •    
  • 3° À l'égard d'une créance à terme, jusqu'à ce que ce terme soit arrivé. 
     

Article 2234. – La prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l'impossibilité d'agir par suite d'un empêchement résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure. 

Article 2235. – Elle ne court pas ou est suspendue contre les mineurs non émancipés et les majeurs en tutelle, sauf pour les actions en paiement ou en répétition des salaires, arrérages de rente, pensions alimentaires, loyers, fermages, charges locatives, intérêts des sommes prêtées et, généralement, les actions en paiement de tout ce qui est payable par années ou à des termes périodiques plus courts. 

Article 2236. – Elle ne court pas ou est suspendue entre époux, ainsi qu'entre partenaires liés par un pacte civil de solidarité. 

Article 2237. – Elle ne court pas ou est suspendue contre l'héritier acceptant à concurrence de l'actif net, à l'égard des créances qu'il a contre la succession. 

Article 2238. – La prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d'un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation ou, à défaut d'accord écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation ou de conciliation. La prescription est également suspendue à compter de la conclusion d'une convention de procédure participative. 

Le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter de la date à laquelle soit l'une des parties ou les deux, soit le médiateur ou le conciliateur déclarent que la médiation ou la conciliation est terminée. En cas de convention de procédure participative, le délai de prescription recommence à courir à compter du terme de la convention, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois. 

Article 2239. – La prescription est également suspendue lorsque le juge fait droit à une demande de mesure d'instruction présentée avant tout procès. 

Le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter du jour où la mesure a été exécutée. 

C'est surtout l'article 2234 qui intéresse le bail commercial : “La prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l'impossibilité d'agir par suite d'un empêchement résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure”

Le législateur a transposé l'adage "contra non valentem agere non currit praescriptio" (la prescription ne court pas contre celui qui a été empêché d'agir) dans nos règles écrites. 

La Cour de cassation s'y référait d'ailleurs bien avant la réforme du 17 juin 2008, en jugeant notamment que "la prescription ne court pas contre celui qui est dans l'impossibilité absolue d'agir par suite d'un empêchement quelconque résultant, soit de la loi, soit de la convention, soit de la force majeur" (Cass. 1re civ., 22 déc. 1959 : JCP G 1960, II, 11494, note P. E. – V. en ce sens, Cass. com., 17 févr. 1964 : Bull. civ. 1964, III, n° 78. – Cass. 2e civ., 10 févr. 1966 : D. 1967, jurispr. p. 315, note J. Prévault. – CA Paris, 16e ch. B, 25 avr. 2003 : Administrer nov. 2003, p. 32, obs. B. Boccara et D. Lipman-Boccara. – Cass. 3e civ., 4 avr. 2006, n° 05-13.567)

La suspension a été admise, durant le sursis donné pour exécuter (Cass. 2e civ., 22 déc. 1965 : Bull. civ. 1965, II, n° 1088), pour une cause légitime d'ignorance du fait donnant naissance à l'action (Cass. com., 7 avr. 1967 : Bull. civ. 1967, III, n° 125), ou sous certaines conditions lorsqu'un droit se trouve subordonné à la solution d'une action en cours (Cass. 3e civ., 19 juin 1970 : Bull. civ. 1970, III, n° 433 ; D. 1970, jurispr. p. 728. – Cass. 3e civ., 17 déc. 1970 : D. 1972, somm. p. 66. – Cass. 3e civ., 25 mai 1972 : Bull. civ. 1972, III, n° 327. – CA Paris, 16e ch. B, 3 avr. 1981 : D. 1982, somm. p. 23. – CA Paris, 16e ch. B, 24 oct. 1996 : JurisData n° 1996-022894 ; Loyers et copr. 1997, comm. 79, obs. Ph.-H. Brault et C. Mutelet ; Administrer déc. 1996, p. 25, obs. B. Boccara, D. Lipman-Boccara et M.-L. Sainturat. – Cass. 3e civ., 24 mars 1999 : AJDI 1999, p. 636 ; RJDA 1999, n° 532 ; Administrer juin 1999, obs. B. Boccara, D. Lipman-Boccara et M.-L. Sainturat)

La jurisprudence admet en effet avec circonspection la suspension de la prescription lorsqu'un plaideur soutient qu'un droit se trouve subordonné à la solution d'une action en cours. Ainsi, il a été jugé que, l'action en révision du loyer n'était pas suspendue pendant l'instance en cours relative à la fixation du prix du bail renouvelé (Cass. 3e civ., 10 nov. 1982 : Bull. civ. 1982, III, n° 217. – V. aussi Cass. 3e civ., 13 mars 1985 : Gaz. Pal. 1985, 2, pan. jurispr. p. 245 ; Loyers et copr. 1985, comm. 291, note G. G. – Cass. 3e civ., 25 nov. 1987 : Bull. civ. 1987, III, n° 194 ; D. 1987, inf. rap. p. 247). De même, la prescription de l'action en paiement de l'indemnité d'occupation fondée sur l'article L. 145-28 du Code de commerce n'est pas suspendue jusqu'à l'exercice éventuel du droit de repentir du bailleur qui ne met pas celui-ci dans l'impossibilité d'agir en fixation de cette indemnité (Cass. 3e civ., 23 mars 1977, cité supra n° 62. – Cass. 3e civ., 17 févr. 1981 : Bull. civ. 1981, III, n° 34). La jurisprudence la plus récente insiste sur la nécessité de démontrer l'existence d'une impossibilité caractérisée d'initier une autre procédure (Cass. 3e civ., 19 janv. 2005 : AJDI 2005, p. 571, obs. Ch. Denizot)

En revanche, la suspension a été admise lorsqu'une action concernant le paiement de l'indemnité d'éviction (Cass. 3e civ., 19 juin 1970, préc. – Cass. 3e civ., 8 avr. 1992 : Rev. loyers 1992, p. 275. – Cass. 3e civ., 24 mars 1999, préc.), dépendait d'une autre concernant le renouvellement. 

64. – Interruption – Les délais de prescription peuvent être interrompus, le décompte du temps reprenant à l'identique après la disparition de la cause d'interruption : “L'interruption efface le délai de prescription acquis. Elle fait courir un nouveau délai de même durée que l'ancien” (C. civ., art. 2231)

Tout d'abord, le délai de prescription est interrompu lorsque le créancier exerce son droit à l'encontre du débiteur. Il en va ainsi aux termes de l'article 2241 du Code civil, de “la demande en justice, même en référé”, et ce “même lorsqu'elle est portée devant une juridiction incompétente ou lorsque l'acte de saisine de la juridiction est annulé par l'effet d'un vice de procédure”. Mais encore faut-il saisir le tribunal incompétent de la demande adéquate(CA Paris, 16e ch. B, 21 sept. 2006 : AJDI 2006, p. 908 ; Loyers et copr. 2007, comm. 9, obs. Ph.-H. Brault) 

L'effet interruptif d'une prescription résultant d'une action portée en justice, dure aussi longtemps que l'instance elle-même (Cass. 3e civ., 21 juin 1978 : Bull. civ. 1978, III, n° 260. – Cass. 2e civ., 6 mars 1991 : Gaz. Pal. 1991, 2, jurispr. p. 622. – Cass. 3e civ., 8 juin 1994 : Bull. civ. 1994, III, n° 118 ; D. 1994, inf. rap. p. 172. – Cass. 3e civ., 20 déc. 1995 : Rev. loyers 1996, p. 176. – Cass. 3e civ., 19 janv. 2000 : Bull. civ. 2000, III, n° 11 ; D. 2000, actjurispr. p. 177 ; RD imm. 2000, p. 259, obs. J. Derruppé ; Administrer mars 2000, p. 29, obs. B. Boccara et D. Lipman-Boccara ; Defrénois 2000, p. 581, obs. S. Duplan-Miellet. – Cass. 3e civ., 19 déc. 2001 : JurisData n° 2001-012288 ; Loyers et copr. 2001, comm. 123, obs. Ph.-H. Brault et P. Pereira ; JCP G 2002, IV, 1217. – Cass. 3e civ., 21 nov. 2002 : JurisData n° 2002-016725 ; Loyers et copr. 2003, comm. 91, obs. Ph.-H. Brault et P. Pereira). L'article 2242 du Code civil nous précise aujourd'hui que “l'interruption résultant de la demande en justice produit ses effets jusqu'à l'extinction de l'instance”

Il a été jugé qu'une demande d'expertise devant le juge des référés, même incidente, équivalait à une citation en justice (Cass. com., 2 avr. 1996 : Bull. civ. 1996, IV, n° 112)

L'ancien article 2244 du Code civil, dont les termes sont repris en substance par l'article 2241 du Code civil, issu de laloi du 17 juin 2008, a été interprété strictement par la jurisprudence (V. notamment, TGI Paris, 28 janv. 1999 : Gaz. Pal. 1999, 2, somm. p. 392, note Ph.-H. Brault). Il a ainsi été jugé, que la saisine de la commission départementale de conciliation (CA Paris, 16e ch. A, 2 avr. 1996 : JurisData n° 1996-020606. – Cass. 3e civ., 18 févr. 1998 : JurisData n° 1998-000672 ; Bull. civ. 1998, III, n° 38 ; Loyers et copr. 1998, comm. 243, obs. Ph.-H. Brault et C. Mutelet ; D. 1998, inf. rap. p. 79 ; D. affaires 1998, p. 463, obs. Y. Rouquet ; Administrer mai 1998, p. 27, obs. B. Boccara, D. Lipman-Boccara et M.-L. Sainturat ; RD imm. 1998, p. 309, obs. J. Derruppé ; AJDI 1998, p. 270, obs. J.-P. Blatter. – CA Paris, 16e ch. B, 6 mars 1998 : JurisData n° 1998-020369 ; Loyers et copr. 1998, comm. 161, obs. Ph.-H. Brault et C. Mutelet. – CA Paris, 16e ch. B, 7 mai 1999 : JurisData n° 1999-022732. – CA Paris, 16e ch. B, 10 déc. 1999 : JurisData n° 1999-103844. – CA Paris, 16e ch. A, 5 avr. 2006 : JurisData n° 2006-298718) et que la demande réitérative en révision du loyer (Cass. 3e civ., 16 juin 1992 : Bull. civ. 1992, III, n° 237), ne permettaient pas d'interrompre la prescription. 

En outre, il a été admis que l'action du preneur tendant à la désignation d'un expert aux fins de fixer le montant de l'indemnité d'éviction et l'action du bailleur tendant au paiement d'une indemnité d'occupation étaient distinctes, l'interruption de la prescription de l'une des actions n'agissant pas sur l'autre (Cass. 3e civ., 15 févr. 1995 : Bull. civ. 1995, III, n° 49 ; JCP G 1995, IV, 913 ; D. 1995, inf. rap. p. 70 ; Administrer juill. 1995, p. 29, note J.-D. Barbier ; Gaz. Pal. 1995, 2, jurispr. p. 384, obs. Ph.-H. Brault)

Le statut des baux commerciaux est venu compléter l'article 2241 du Code civil. Aux termes de l'article 33 du décret du 30 septembre 1953 (non codifié), “la notification du mémoire institué par l'article 29 [C. com., art. R. 145-23] ci-dessus, interrompt la prescription. Il en est de même de la demande de désignation d'expert formée en application de l'alinéa 2 de l'article 32” (V. par exemple, CA Paris, 16e ch. B, 19 févr. 2004 : JurisData n° 2004-235719. – CA Paris, 16e ch. A, 12 oct. 2005 : JurisData n° 2005-300259. – CA Metz, 1re ch. civ., 9 juin 2005 :JurisData n° 2005-285149). Le mémoire préalable doit cependant respecter les formalités prévues par le statut pour jouer son rôle interruptif, une lettre simple ne saurait suffire (V. par exemple pour l'envoi d'une lettre simple au lieu d'une lettre recommandée, Cass. 3e civ., 2 oct. 1996 : Bull. civ. 1996, III, n° 201 ; D. affaires 1996, p. 1217 ; RJDA 1997, n° 24. – Cass. 3e civ., 2 févr. 2005 : JurisData n° 2005-026758 ; Bull. civ. 2005, III, n° 21 ; JCP E 2005, 418 ;JCP G 2005, IV, 1539 ; Administrer mai 2005, p. 30, obs. B. Boccara et D. Lipman-Boccara ; Rev. loyers 2005, p. 200, obs. M.-O. Vaissié)

Le Code civil prévoit une autre cause d'interruption de la prescription (C. civ., art. 2240) : “La reconnaissance par le débiteur du droit de celui contre lequel il prescrivait interrompt le délai de prescription”

Il est ainsi admis qu'en reconnaissant sa dette, le débiteur renonce à se prévaloir de la prescription (Cass. 2e civ., 16 nov. 2006 : Bull. civ. 2006, II, n° 322). Cette renonciation pouvant être à la fois expresse ou tacite (V. pour une hypothèse de reconnaissance par le bailleur du droit à indemnité d'éviction, Cass. 3e civ., 21 juin 1978, préc. – Cass. 3e civ., 29 avr. 1986 : Bull. civ. 1986, III, n° 54 : "Mais attendu que la reconnaissance par le débiteur de son obligation peut être tacite et qu'il appartient aux juges du fond d'apprécier si elle résulte des faits et circonstances de la cause". – V. aussi Cass. 3e civ., 13 nov. 2002 : Rev. loyers 2003, p. 52). En revanche, la participation du locataire à une expertise amiable en fixation du loyer ne vaut pas renonciation à invoquer la prescription de l'action du bailleur(Cass. 3e civ., 30 sept. 2009 : JurisData n° 2009-049753)

65. – Exception de nullité – En application de l'adage "quae temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum" (l'action est temporaire, l'exception est perpétuelle), la jurisprudence considère que la nullité d'un acte peut être invoquée perpétuellement par voie d'exception (V. pour des applications, Cass. com., 1er févr. 1955 : Bull. civ. 1955, III, n° 57. – Cass. 3e civ., 12 juill. 2006 : AJDI 2006, p. 133, obs. Ch. Denizot). Il faut donc agir en défense et non en demande (Cass. 3e civ., 3 févr. 2010, n° 08-21.333 : JurisData n° 2010-051410 ; Loyers et copr. 2010, comm. 108, obs. E. Chavance)

Même si cet adage a vocation prioritaire à s'appliquer aux exceptions tendant à la recherche de la nullité (V. par exemple, Cass. 1re civ., 4 mai 1999 : Bull. civ. 1999, I, n° 150 ; D. 1999, inf. rap. p. 170. – V. sur le sujet,M. Storck, L'exception de nullité en droit privé : D. 1987, chron. p. 6), la jurisprudence en matière de baux commerciaux ne se limite pas toujours à cette hypothèse (V. pour un locataire ayant excipé du bénéfice du droit au statut après l'expiration d'un bail dérogatoire, Cass. 3e civ., 1er juin 1994 : JCP E 1995, II, 740, note Raynard ; Gaz. Pal. 2004, 2, jurispr. p. 704, obs. J.-D. Barbier)

On précisera qu'il a été jugé que l'adage était "sans application à l'égard d'une demande d'indemnité d'éviction,formulée reconventionnellement sur une demande en validation du congé. Cette demande constitue en effet une véritable action et non une exception" (Cass. 3e civ., 9 oct. 1970 : V. supra n° 50. – V. en ce sens, Cass. 3e civ., 5 févr. 1971 : V. supra n° 50. – Cass. 3e civ., 24 nov. 1999 : Bull. civ. 1999, III, n° 223 ; D. 2000, actjurispr. p. 51, obs. Y. Rouquet ; Administrer avr. 2000, p. 36, obs. B. Boccara et D. Lipman-Boccara ; AJDI 2000, p. 311, obs. J.-P. Blatter. – Contra, Cass. 3e civ., 2 juin 1999 : Bull. civ. 1999, III, n° 124 ; D. affaires 1999, p. 1067, obs. Y. Rouquet ; Administrer août/sept. 1999, p. 51, obs. B. Boccara, D. Lipman-Boccara et M.-L. Sainturat ; AJDI 2000, p. 311, obs. J.-P. Blatter ; Administrer avr. 2000, p. 27, note J.-D. Barbier). La solution est identique pour la révision du loyer sollicitée par le locataire, celle-ci s'analysant en effet comme une véritable demande (Cass. 3e civ., 16 juin 2004 : AJDI 2004, p. 639)

La jurisprudence a ajouté une condition d'application. Elle considère aujourd'hui de façon constante que l'exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte juridique qui n'a pas encore été exécuté (V. notamment, Cass. 1re civ., 1er déc. 1998 : Bull. civ. 1998, I, n° 338. – Cass. 1re civ., 9 nov. 1999 : Bull. civ. 1999, I, n° 298. – Cass. 1re civ., 13 mars 2001 : Bull. civ. 2001, I, n° 70. – Cass. 3e civ., 8 févr. 2006 : Bull. civ. 2006, III, n° 30. – Cass. 2e civ., 14 sept. 2006 : D. 2006, p. 2346. – Cass. 1re civ., 7 nov. 2006 : Bull. civ. 2006, I, n° 458. – Cass. 1re civ., 13 févr. 2007 : Bull. civ. 2007, I, n° 57 ; D. 2007, p. 726). Cette condition n'est pas sans poser des difficultés pour le bail commercial, en ce qu'il s'agit d'un contrat à exécution successive (V. par exemple, Cass. 3e civ., 14 mai 2003 : Bull. civ. 2003, III, n° 103 ; AJDI 2003, p. 753, obs. M.-P. Dumont)